法理学考研笔记北大高教版(3)
本站小编 免费考研网/2018-09-09
权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素,是两个相互排斥的对立面。
2、统一:相互依存、相互贯通
相互依存:权利和义务不可能孤立的存在和发展,一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。
相互贯通:权利和义务相互渗透、相互包含,并在一定条件下相互转化。
二、数量上的等值关系
1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。
2、在具体法律关系中,权利和义务相互包含。
三、功能上的互补关系
1、权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。
2、权利提供不确定指引,义务提供确定指引。
3、义务的约束机制有助于建立秩序,权利的导向和激励机制有助于实现自由。
四、价值意义上的主次关系
现阶段,应以权利为本位。
权利本位的法律特征:
(1)法律面前人人平等。
(2)权利义务关系范围内,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于实现权利;权利是第一性因素,义务是第二性因素,权利是义务存在的依据和意义。
(3)在法律没有明文禁止和强制的情况下,可作出权利推定。
(4)权利主体在行使权利时,只受法律规定的限制,限制的目的在于遵照和保障他人权利。
(5)人们在享有权利、成为权利主体前提下,应承担相应义务,在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。
第十章法律行为
第一节法律行为的概念
一、行为与法律行为的界定
法律行为:人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。
二、法律行为的基本特征
(1)社会意义(2)法律性 (3)意志性
第二节法律行为的结构
法律行为的构成要件:法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。
一、法律行为的内在方面
1、动机:直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。
2、目的:人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。
3、认知能力:人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力。
(1)认识错误。
第一,手段认识错误:毒药、枪。
第二,对象认识错误:深夜入室床上刺人、深山老林猎人向一群羊开枪、因误欲奸男人等。
第三, 法律认识错误:网上跳脱衣舞、安乐死等。
(2)无认识能力。
二、法律行为的外在方面
1、行为:人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。
2、手段:认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。
3、结果:人们通过实施行为所引起的社会影响。
第三节法律行为的基本分类
一、法律行为分类的标准
二、法律行为的具体分类
(一)依行为主体的性质和特点分类
1、依行为主体的特点,分为个人行为、集体行为、国家行为
2、依主体意思表示形式,分为单方行为、多方行为
3、依主体参与行为的状态,分为自主行为、代理行为
(二)依行为的法律性质分类
1、依行为是否符合法律的内容要求,分为合法行为、违法行为
2、依行为具有公法性质还是私法性质,分为公法行为、私法行为
(三)依行为的表现形式和相互关系分类
1、依行为的表现形式,分为积极行为、消极行为
2、依行为的主从关系,分为主行为、从行为
(四)依行为的构成要件分类
1、依行为是否通过意思表示,分为表示行为、非表示行为
2、依行为成立是否需要特定法律要件,分为要式行为、非要式行为
3、依行为的有效程度,分为完全行为、不完全行为
第十一章法律关系本节应当掌握的问题主要有法律关系的特征、法律关系的分类、法律关系的主体、法律关系的客体及法律事实。
第一节法律关系的概念和分类
一、法律关系释义
(一) 概念:法所构建调整的,以权利义务为内容的社会关系。
法律关系通常由主体、内容与客体三要素组成。
(二)特征:
(1)是由法律调整的社会关系
(2)以权利义务为内容
(3)由国家强制力保障
二、法律关系的分类
(一)依发生方式
调整性法律关系:已经存在
创设性法律关系:后才出现
(二)依法律主体在法律关系中的地位
纵向法律关系:不平等主体间,法律主体之间的权利与义务具有强制性,既不能随意转让,也不能任意放弃。
横向法律关系:平等主体间,权利和义务的内容具有一定程度的任意性。
(三)依法律主体的数量
双边法律关系:特定双方
多边法律关系:三个或三个以上
(四)依法律关系间因果关系
第一性法律关系:基础
第二性法律关系:补救
第二节法律关系的主体和客体
一、法律关系的主体应当掌握个人、机构和组织以及国家作为法律关系主体时的条件,了解法律关系主体的权力能力和行为能力。
(一)概念:法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。
(二)种类:个人、组织、国家
(三)资格:公民和法人要能够成为法律关系的主体,必须具有权利能力和行为能力
(1)权利能力:法律关系主体享有权利和负担义务的法律资格。是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
①根据享有权利能力的主体范围:分为一般权利能力和特殊的权利能力
②按照法律部门:分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等
(2)行为能力:法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。
①确定公民有无行为能力有两个标准:一是能否认识自己行为的性质、意义和后果;二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责
②根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力
③一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人
权利能力与行为能力的关系是:有权利能力的人不一定有行为能力,而有行为能力的人一定有权利能力。
二、法律关系的客体应当掌握法律关系客体的四种类型,尤其要掌握物要成为法律关系客体的四个条件、器官等人体部分成为法律关系客体的条件。
(一)概念:法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。它一般指物质财富、智力成果、人身利益和行为结果等。
(二)特点:
(1)客观性 (2)可控性 (3)有用性
(三)种类:
(1)物 (2)人身、人格 (3)行为:作为:抚养、表演、施工等
不作为:保密义务、竞业禁止义务
(4)精神产品:著作、商标、专利
第三节法律事实重点掌握法律事件与法律行为的区别,了解什么是事实构成。
概念 :是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的情况或现象。
一、法律关系形成、变更与消灭的条件
(一)法律规范,法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据
(二)法律事实:法律规范所规定的,能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。
二、法律事实的种类
(一)依是否以人们意志为转移
A法律事件:法律规范规定的,不以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。
B法律行为:法律规范规定的,以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。人的行为可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为
(二)依存在形式
肯定式法律事实:存在才引起
否定式法律事实;不存在才引起
法学上,人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体,称为“事实构成”。
第十二章法律责任本节应当掌握法律责任与法律制裁的种类、归责与免责的原则及条件等问题。
第一节法律责任释义
一、法律责任的语义
(一) 责任的词义
(二)法律责任的定义
学说:否定评价说、不利后果说、特殊义务说
法律责任:由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。
(三)法律责任的本质:学说:道义责任说、社会责任说、规范责任说
结论:法律责任的本质属性主要体现在:
(1)法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团依据法律标准对行为给予的否定性评价。
(2)法律责任是自由意志支配下的行为引起的合乎逻辑的不利法律后果。
(3)法律责任是社会为维护自身生存条件而强制性地分配给某些社会成员的负担。
(四)法律责任(与道义责任或其他社会责任相比),法律责任有两个特点:
(1)承担法律责任的最终依据是法律;
(2)法律责任具有国家强制性。
二、法律责任的构成
(一)概念:认定法律责任时必须考虑的条件和因素。
(二) 要素:
(1)责任主体:因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人。
(2)违法行为或违约行为:法律责任的核心构成要素,包括作为和不作为。
(3)损害结果:违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。
(4)主观过错:行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。
注:某些法律责任的构成仅要求这四个方面中的若干要素而非全部。
三、法律责任的种类
①承担责任的主体:自然人责任、法人责任、国家责任
②责任程度呢内容:财产责任、非财产
③责任的承担程度:有限责任、无限
④责任实现形式: 惩罚性责任、补偿性
⑤引起责任的法律事实与责任人的关系:直接责任、连带责任、替代责任
⑥法律实践中最基本的分类为根据法律责任的类型:
(1)民事法律责任
(2)刑事法律责任
(3)行政法律责任
(4)违宪责任
第二节法律责任的认定与归结
一、法律责任的认定与归结的涵义
(1)法律责任的认定与归结:对因违法、违约或法律规定的事由而引起的法律责任,进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。
(2)归责:即法律责任的归结,是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认
注:责任是归责的结果,但归责并不必然导致责任的产生。不同的法律责任具有不同的责任构成要件。责任的成立与否,取决于行为人的行为及其后果是否符合相应的责任构成要件。
二、法律责任的认定与归结的原则:
(1)责任法定原则:1.法无明文规定不为罪,2.不得溯及既往。
(2)因果联系原则:1.行为与损害之间的关系,2.主观意志与行为之间的关系。
(3)责任与处罚相当原则:1.责任的性质与违法行为的性质相当,2.责任轻重与违法行为情节相当,3.责任轻重与主观恶性相适应。
(4)责任自负原则:禁止株连。
第三节法律责任的承担
一、法律责任承担与法律责任的实现
二、法律责任承担的方式
(1)惩罚:即法律制裁,国家强制责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。
民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁
(2)补偿:通过国家强制力或当事人要求,责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。
民事补偿、国家赔偿
(3)强制:国家通过国家强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。
对财产的强制:强制扣缴、强制拆除。
对人身的强制:强制戒毒、强制传唤。
三、法律责任的减轻与免除
(一)概念比较
A免责:以法律责任的存在为前提,指虽然违法者事实上违反了法律,并具备承担法律责任的条件,但由于法律规定的某些主客观条件,可被部分或全部免除法律责任。——存在被免除
B不负责任(无责任):虽然违法者事实上或形式上违反了法律,但并不具备承担法律责任的条件,故没有法律责任。——自始不存在
(二)免责的条件和方式
1.时效免责
2.不诉免责
3.自首、立功免责
4.补救免责
5.协议免责或意定免责
6.自助免责
7.人道主义免责
第十三章法律程序
第一节法律程序概述
一、法律程序释义
(一)概念:从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。
(二)特点:
(1)对象——针对特定的行为
(2)构成——时间要求 + 空间要求
(3)特性——形式性
二、法律程序对法律行为的调整方式
(1)抑制:通过法律程序的时空要素,克服、防止法律行为的随意性和随机性。
(2)导向:通过法律程序的时空要素,指引人们的法律行为按一定指向在时间上得以延续、空间上得以进行。
(3)缓解:通过法律程序的时空要素,缓解人们行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供秩序条件。
(4)分工:通过法律程序的时空要素,实现程序角色分配。
(5)感染:通过法律程序的时空要素,使行为主体对程序造成的心理状态无意识的服从。
三、法律程序对于法律适用的作用
(1)约束权力的重要机制
(2)理性选择的有效措施
(3)结论妥当性的前提
第二节正当程序
概念:正当程序是一种为了限制恣意,通过角色分化和交涉,具有高度职业自治的、理性选择的过程。
一、正当程序的起源与发展
正当程序的要求:当公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予其知情和申辩的机会和权利;决定者履行告知和听证义务。
一般而言,1215年英国《自由大宪章》是正当程序原则的源头。正当程序原则是英美法律中有关程序的最高原则,也是美国法的基本原则。
二、正当程序的特征
(1)角色的分化
(2)程序外因素的阻隔
(3)直观的公正
(4)对立意见的交涉
三、正当程序的意义
(1)权利平等的前提
(2)权利实现的手段
(3)权力制衡的机制
(4)解纷效率的保证
(5)法律权威的保障
第三编 法的起源和发展
第十四章法的历史
第一节法的起源本节应当掌握的问题主要有关于法的起源的各种学说、法产生的过程与标志、法产生的规律、法与原始社会社会规范的区别。
一、原始社会的调控机制
原始社会没有阶级分化,不可能有国家和法律,一切纠纷都是通过原始习惯调整的。
二、法的起源的一般规律
(1)根本原因:社会生产力的发展
(2)经历过程:氏族习惯——习惯法——成文法
(3)深刻影响:宗教规范、道德规范
三、法和原始习惯的区别
法 原始习惯
产生方式 国家有意识地制定、认可 自发形成,世代相传和演变
体现本质 体现统治阶级意志 体现氏族全体成员共同意志
适用范围 国家权力管辖范围内(属地) 本氏族、本部落
调整内容 权利义务的分离 依习惯行事,无所谓行使权利、履行义务
实施方式 暴力机关——国家 社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使
历史使命 维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序 维系氏族血缘关系,原始人间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序
第二节法的历史类型本节是重中之重。应当重点掌握的问题有大陆法系的历史渊源、分支、代表性法典和代表性国家,英美法系的历史渊源、分支和代表性国家,两大法系的特征与区别,尤其要掌握两大法系的分支、特征与代表性国家。
一、法的历史类型的释义
(一)法的历史类型的概念
1.法的历史类型:是将人类历史上存在过的以及现存的法律,根据经济基础和阶级本质所做的分类。
2.人类历史上迄今主要有:奴隶制法;封建制法;资产阶级法;社会主义法。
3.凡建立在同一经济基础上,反映同一阶级的意志的法,不论是否同一国家的法,属于法的同一历史类型。
(二)法的历史类型的更替规律
1.社会基本矛盾运动是法的历史类型更替的根本原因
2.社会革命是法的历史类型更替的基本条件
二、前资本主义社会的法律制度
(一)奴隶制法律制度:是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现。
特征:1、公开保护奴隶制生产关系
2、用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治
3、公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位
4、明显带有原始公社行为规范的残余
(二)封建社会法律制度:封建制法就是经封建制国家制定、认可,并依靠封建制国家强制力保证实施的行为规则的总和,是维护封建地主阶级统治的重要工具。
共同特征:
中西方差别
1
2
3
4
5
三、资本主义的法律制度:
A资本主义法的原则:
(一)私有财产神圣不可侵犯原则
(二)契约自由原则
(三)法律面前人人平等原则
B资本主义国家两大法系:
①法系:根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征,将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。
②两大法系
大陆法系 英美法系
定义 以古罗马法为基础,以《法国民法典》《德国民法典》为代表的法律,以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。 中世纪以来至今的以英国普通法为基础,以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。
别名 也称罗马——日耳曼法系、民法法系、法典法系
又称英国法系、普通法系、判例法法系
范围 法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家,也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区、中国澳门、日本、土耳其、苏格兰等 除英国(不包括苏格兰)、美国外、主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等、中国香港
支系 法国法系和德国法系 英国法系和美国法系
特点 (1)全面继承罗马法;
(2)实行法典化,法律规范抽象化概括化;
(3)明确立法与司法的分工,强调制定法的权威,一般不承认法官的造法功能;
(4)法学在推动法律发展中起着重要作用 1)以英国为中心,以英国普通法为基础;
(2)以判例法为主要表现形式,遵循先例;
(3)变革相对缓慢,具有保守性,反映“向后看”的思维习惯;
(4)在法律发展中,法官具有突出作用;
(5)体系庞杂、缺乏系统性;
(6)注重程序的“诉讼中心主义”。
渊源 正式的法的渊源只是指制定法。法院的判例、法理等,没有正式的法律效力 制定法和判例法都是正式的法的渊源
法律分类 公法和私法 普通法和衡平法
判例地位 除了行政法院系统外,基本不存在判例法 判例法是一种重要的法律形式
制定法编纂观念 袭古代罗马法的传统,一般采用法典形式 制定法往往是单行法律、法规,而不是法典形式,且受到判例法解释的制约
司法诉讼制度 诉讼制度 演绎法推理方式 归纳法推理方式
诉讼模式 职权主义 “对抗式”或“庭辩式”
法官作用
严格依法行事 主导地位,决定法律的效力,可以造法
相同 法的本质相同,历史类型上都属于资本主义法律,根本指导思想和基本原则一致,都大体以自由主义作为意识形态
四、当代中国社会主义法律制度
(一)当代中国法律制度的历史沿革
(二)本质
(1)阶级属性:体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志
(2)产生方式、存在方式:产生于民主立法程序、存在于法律渊源
(3)生产方式:根本使命是解放、发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,实现共同富裕
(4)社会作用:保障社会主义建设顺利发展
(三)特征
(1)阶级性与人民性的统一
(2)国家意志与客观规律的统一
(3)权利确认与权利保障的统一
(4)强制实施与自觉遵守的统一
(5)一国与两制的统一
(6)国情与公理的统一
第十五章法律演进与法律发展
第一节法律的演进与发展的历史规律
一、内涵
A、法律演进:某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程。
B、法律发展:与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。
二、 法律演进与法律发展特点
(1)模式——进化论、建构论
(2)道路——本土化、国际化
(3)动力来源——内源型、外源型
三、法律演进与发展的基本规律
(1)动力——社会发展引导和促进法律演进与发展,是最终决定力量。
(2)综合——根本动力是社会内部需求的增长,同时离不开外部环境的推动;既有社会自然进化成分,又有社会理性建构成分;既有本土化内容,又有国际化影响。
(3)技术——法律规范、法律制度、法律适用程序和技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实体正义到特别追求程序正义。
(4)内容——从“义务本位”到“权利本位”
(5)姿态——从独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式发展。
(6)途径——对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承;对于共时性的其他国家和社会的现存法律借鉴或移植;立足本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。
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