整理的法理笔记(红皮高教版-张文显)(3)
snowg0b0 考研论坛/2007-09-08
2.道德规范和正义观念。
3.社团规章和民间合约。
4.外国法。
5.理论学说特别是法律学说
二.法的形式:法的具体的外部表现形态.主要是由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式或效力等级
成文法与不成文法,其中成文法是主要形式.
规范性法律系统化方法:
法的清理:有权的国家机关,在其职权范围内,以一方式,对一不定期范围的规范性法律文件进行审查,确定它们或存或废或改动的专门活动.法的请理方法,通常分为集中清理,定期清理和专项清理三种.
法的汇编:是在法的清蝗基础上,按一顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册.
法的编纂(法律编纂.法典编纂)指立法主体在法的清昨汇编的基础上将面存同类法或同一部门法加以研究审查,从统一原则出发,决定它们的存废,对它们加以修改,补充,最终形成集中统一的.系统的法.
三.法的分类:变是以一定的标准,将法与法之门的界限廓清.
以法的创制和适用范围分:国内法与国际法
以法创制方式和表现形式分:成文法与不成文法
以法的地位,效力,内容和制定程序分:根本法与普通法
以法适用范围分:一般法与特别法
以法所规定的内容不同分:实体法与程序法
法的特殊分类:公法与私法 普通法与衡平法
四.法的效力:各种法的约束力的通称.凡具有法的约束力的事物即规范性法律文件的一般法的效力,即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。法的效力不同于法的实效。具有法的效力.
法的对象效力:法适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效.属人原则;属地原则;保护原则;综合或折衷原则
法的空间效力:法在什么样的空间范围或地域范围有效. 第一,有的法在全国范围内有效,即在一国主权所及全部领域有效。第二,有的法在一定区域内有效。第三,有的法具有域外效力。第四,国际法一般适用于缔结国和参加国,但缔结国和参加国声明持有保留态度的除外
法的时间效力:法的效力起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力. 法的时间效力,指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。
法开始生效的时间,指法从何时起开始发生约束力。法开始生效的时间通常有三种形式:第一,自公布之日起开始生效。第二,公布后经过一段时间生效。第三,以到达期限为生效时间。现时期中国没有采用这种法的生效形式。法的终止生效,指法从何时起不再具有约束力,又称法的废止。终止生效的时间通常有明示终止(废止)和默示终止(废止)两种形式。中国法的终止生效有四种情况:第一,以新法取代旧法,使旧法终止生效。第二,有的法完成了历史任务后自然失效。第三,由有关机关发布专门文件如特别决议、命令宣布废止某项法。第四,法本身规定了终止生效的时间,如期限届满又无延期规定,便自行终止生效
法的溯及力:指新法对它生效前所发生的事件和行为可否加以适用的效力.从旧原则;从新原则;从新兼从轻原则;从旧兼从轻原则.
第七章 法的要素
一.法的要素:构成法的基本元素.法的要素具有个别性和局部性;多样性和差别性;整体性和不可分割性.
法的要素质量的优劣通常是徇法律合理化,科学化程度的重要标志.
*判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有:(1)法律要素含义的明确性与确定性程度。(2)法律要素间联系的紧密性及协调性程度。(3)法律要素的专门化、技术化程度。
法的要素的分类:西方的法要素的模式:命令模式;新分析法学派的规则模式;规则,政策,原则模式;道德原则和法律规则模式;律令,技术,理想模式(庞德).法律概念,法律规则,法律原则三要素说.
二.法律概念:有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结.即对各种有关法律的事物.状态,行为进行概括而形成的法律术语.表达功能;认识功能;改进法律,提高法律科学化程度的功能.
依概念涉及的内容来分,法律概念有:涉人概念、涉事概念、涉物概念
按法律概念涵盖面大小可以将法律概念划分为一般按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念法律概念和部门法律概念
三.法律规则:规定法律上的权利,义务,责任的准则,标准,或是赋予某种事实半途而废以法律意义的指示,规定.法律规则是构成法律的主要成份.具有:策观的指导性;可操作性较强;确定性程度较高.
法律规则的逻辑结构:行为模式,法律后果.行为模式是指未能律规则中规定人们可以行为,应该行为,不得行为的行为方式.它可以是课以义务的,也可以是授权的.法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分.
从法律规则内容上看可以将它分为授权性规从法律规则形式特征上看,可将它分为规范性规则和标准性规则则、义务性规则和权义复合规则
从法律规则的功能上看,可将法律规则分为调整性规则和构成性规则
从法律规则的强制性程度上来看,可将它分为强行性规则和指导性规则
四.法律原则:是法律基础性真理,原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点. (1)为法律规则和概念提供基础或出发点,对法律的制定具有指导意义,对理解法律规则也有指导意义。(2)直接作为审判的依据。(3)法律原则可以作为疑难案件的断案依据,以纠正严格执行实在法可能带来的不公。
*法律原则与法律规则的区别
(一)在对事及对人的覆盖面上,法律原则较宽,法律规则较窄,即法律原则有更大的宏观指导性,某一法律原则常常成为一群规则的基础。
(二)在变化的速率方面,法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀,不会轻易改变,相比之下,法律规则的改变要容易得多。
(三)在是否适用的确定性方面,原则较为模糊,而规则较为明确;当原则与原则、规则与规则相互冲突时,选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效,要么有效,确定相互冲突的原则的适用时,常常要对冲突的原则所代表的利益
*法律原则的分类
(一)按原则产生的基础不同,可将法律原则分为政策性原则和公理性原则
(二)按原则的覆盖面不同,可将原则分为基本法律原则和具体法律原则
(三)按法律原则的内容不同,可将法律原则分为实体性原则和程序性原则
第八章 法律体系
一.法律体系(法的体系,法体系),是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体.具有以下四个特点: 第一,法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。第二, 法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。第三,法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。第四, 法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。