中国法制史考研复习笔记 33页(4)
本站小编 福瑞考研网/2016-12-16
七、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》： 沈家本在《大清刑事民事诉讼法》遭否决后仿照德国诉讼法起草，，未及颁行。
八、《大理院编制法》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》。
九、诉讼体制的变化：① 调整司法机关，改刑部为法部，掌管全国的司法行政事务，使行政与司法分立；改 按察使 为提法使司，负责地方司法行政工作。改大理寺为大理院，为全国最高审判机关。地方设高级、地方、初级审判厅。实行审检合署，在审判厅内设检察厅。②改革诉讼制度，实行四级三审制。规定了公诉、附带民事诉讼、自诉、代理、证据、保释制度，承认律师的合法性。允许辩论、实行回避、公开审判、预审、合议、公判、复审制度。初步规定了法官与检察官考试任用制度。改良监狱及狱政管理制度。
十、 清末修律的特点 ：① 立法指导思想上，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容。②内容上，表现出封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。③ 法典编纂形式上，改变“诸法合体”的传统，明确实体法之间、实体法与程序法之间的差别，形成近代法律体系的雏形。 ④是清朝统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，没有真正的民主形式。
十一、 清末修律的影响 ： 虽然在主观上是被动的的立法活动，修律本身也存在根本的缺陷和局限性，但客观上产生了显著影响，在中国近代法制史上有重要地位。①导致中华法系走向解体。中国传统的封建法制开始转变成半殖民地半封建法制。②为中国法律的近代化奠定了初步基础。对后世特别是北洋政府、南京国民党政府法律的形成与发展提供了条件。③在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度，促进形成了一部分中国人的法治观念。④客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的现代化。
第三节 外国在华领事裁判权制度
一、领事裁判权制度： 外国侵略者在不平等条约中强迫中国规定的司法特权。凡享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只能由该国领事或设在中国的机构依其本国法律裁判，领事裁判权也称法外治权。领事裁判权正式确立于《中英五口通商章程及税
则》及随后签订的《虎门条约》。
二、领事裁判权的基本内容：① 中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的民事刑事诉讼案件均依被告主义原则适用法律和实行司法管辖。②享有领事裁判权的国家的侨民之间的争讼由所属国领事法院或相应机关审理，中国司法官员一律不得过问。③不同国家的侨民之间的争讼，一般均适用被告主义原则，由被告一方所属国法院或相应机关审理，中国司法官员亦不得过问。④享有领事裁判权的国家的侨民与非享有领事裁判权的国家的侨民之间的争讼案件，如前者是被告则适用被告主义，如后者是被告则由中国法院管辖。
三、行使领事裁判权的机构 ：一审是领事法院或领事法庭，二审则是该国设在中国的上诉法院或邻近中国的殖民地法院。案件的终审则由本国的最高审判机关审理。
四、 观审制度。 西方列强取得在华领事裁判权后确立的强行干预中国司法审判的制度。外国人是原告的案件，该国领事官员有权前往“观审”。
五、会审公廨（会审公堂）： 清政府与英美法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。
六、领事裁判权确立的后果：① 严重破坏中国的司法主权。②外国侵略者在中国犯罪的护身符。③外国侵略者肆意侵害中国人民生命财产、镇压革命运动的工具。
第十二章 南京临时政府法律制度
第一节 南京临时政府的宪法性文件
一、《中华民国临时政府组织大纲》 ：辛亥革命胜利后各省都督府代表会议通过的筹建中华民国临时政府的纲领性文件， 第一次以法律形式宣告废除封建帝制 ，以美国国家制度为模式，确立了总统制共和政体，规定实行三权分立原则。
《临时政府组织大纲》 的主要内容：①临时政府为总统制下的共和政府，总统是国家元首和政府首脑，统率军队并行使行政权力。②立法权由参议院行使，在参议院成立前由各省都督府代表会议代行其职权。③临时裁判所为最高司法机关，由临时在总统取得参议院同意后设立。
《临时政府组织大纲》的性质与历史意义：具有某种临时宪法性质，内容实际是一个政府组织法。①用法律形式肯定了辛亥革命的成果。②为孙中山为首的中华民国南京临时政府的成立提供了法律依据。③第一次以法律形式确认共和政体的诞生，宣告封建专制的灭亡，具有进步意义。但该大纲对人民的民主权利没有任何反映，显示出资产阶级性质。
二、 《中华民国临时约法》 ： 南京临时政府于 1912 年公布的具有临时宪法性质的文件，是 中国历史上唯一的资产阶级宪法性文件 ，具有革命性、民主性。①它是辛亥革命的产物，以孙中山的民权学说为指导思想，核心内容是推翻帝制，建立民国。②确立了资产阶级民主共和国的国家制度。③肯定了资产阶级民主共和国的政治体制和组织原则。④体现了资产阶级宪法中的一般民主自由原则。⑤确认了保护私有财产的原则。
《临时约法》的主要特点：在国家政权体制问题上，改总统制为责任内阁制以限制袁世凯的权力。在权力关系的规定上，扩大参议院的权力以抗衡袁世凯。在《临时约法》的程序性条款上，规定特别修改程序以制约袁世凯。
《临时约法》的意义：中国历史上 第一部 资产阶级共和国性质的宪法性文件，肯定了辛亥革命的成果，彻底否定了中国数千年来的封建君主专制，肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级民主自由原则，在全国人民面前树立起“民主”、“共和”的形象。它所反映的资产阶级的愿望和意志，在当时条件下是符合中国社会发展趋势的，也在一定程度上反映了广大人民群众的民主要求。
第二节 南京临时政府的其他主要法令
一、南京临时政府发展经济的法令： 《保护人民财产令》、《慎重农事令》。 保障民权的法令： 《通令开放蛋户惰民等许其一体享有公权私权文》、《大总统令内务部禁止买卖人口文》、《大总统令内务部妥筹禁绝贩卖猪仔及保护华侨办法》。 文化教育方面的法令： 《普通教育暂行办法及课程标准》、《禁用前清各书通告各省电文》。 社会改革方面的法令： 禁烟、禁赌、剪辫、劝禁缠足、改革称呼旧制。
二、南京临时政府关于司法改革的措施： ①主张司法独立。②禁止刑讯。③禁止体罚。④试行审判公开及陪审制。⑤成立律师团体，试行律师制度。
第十三章 北洋政府的法律制度
第一节 北洋政府的制宪活动与宪法性文件
一、“天坛宪草” （《中华民国宪法（草案）》，北洋政府时期的第一部宪法草案。 1914 年袁世凯解散国会，《天坛宪草》遂成废纸。
二、 《中华民国临时约法》 （“袁记约法”），与临时约法有根本性的差别：①彻底否决了《临时约法》确立的民主共和制，代之以个人独裁，成为军阀专制全面确立的标志。②完全否定和取消《临时约法》规定的责任内阁制，实行总统独裁的政治体制。③ 取消了国会制，设立有名无实的立法院， 成立前由参政院代行职权，为袁世凯复辟作准备。④为限制否定《临时约法》规定的人民的基本权利提供根据。
三、《中华民国宪法》 （“贿选宪法”），中国近代史上公布的 第一部 正式“宪法”，用漂亮的词藻和虚伪的民主形式掩盖军阀专制的本质。
第二节 北洋政府的刑事立法
《暂行新刑律》，袁世凯下令在原《大清新刑律》基础上稍加删除而成。其后又颁行《暂行新刑律施行细则》、《暂行新刑律补充条例》，以适应袁世凯复辟的政治需要。
第十四章 南京国民政府法律制度
第一节 南京国民政府立法概况
一、南京国民政府的立法活动
1927 年至 1937 年十年内战间，六法体制初步完成。制定了或明或暗针对共产党人的特别法，如《惩治盗匪暂行条例》、《危害民国紧急治罪法》。 1937 年至 1945 年立法：《国家总动员法》、《惩治汉奸条例》。 1945 至 1949 年，通过《中华民国宪法》。
二、“六法全书”与南京国民政府的法律体系
六法体系包括的层次：①基本法典，宪法、民法、民诉法、刑法、刑诉法、行政法（没有专门的法典）。②关系法规，条例、细则、办法等。③判例、解释例。“最高法院”依法定程序作出的判例和“司法院大法官会议”作出的解释。
三、 南京国民政府法律制度的特点
立法频繁，法规数量多、体系庞杂，二重性明显。①法律内容上，继受法与固有法结合。②立法层次上看，普通法与特别法并存，且特别法优于普通法。③立法与司法层面看，立法表面上顺应了时代发展，体现了资本主义法律制度的原则，实际司法中，完全是赤裸裸的野蛮、专制、立法与司法的脱节。
第二节 宪法及宪法性文件
一、《训政纲领》 ， 1928 年国民党中常委会议通过，确认国民党的最高“训政”者，目的是 建立蒋介石独裁统治。
二、 《中华民国训政时期约法》 ， 1931 年蒋介石包办的“国民会议”制定，用根本法的形式确立国民党一党专制和蒋介石个人独裁统治。①确立国民党一党专政的国家制度。②规定“五院”制的政府组织形式。③罗列一系列公民的“权利”与“自由”。④利用国家的名
义，发展官僚资本。
三、“五五宪草” （《中华民国宪法草案》），未付诸决议，但成为《中华民国宪法》的蓝本。
四、 《中华民国宪法》 ， 1946 年蒋介石撕毁“双十协定”和政协决议，非法召开国民大会通过。特点：①表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁。②政权体制不伦不类，用不完全的责任内阁制与实质上的总统制的矛盾条文掩盖个人专制统治。③罗列人民各项民主自由权利比以往任何宪法都充分，但又被实际否定。④以“平均地权”、“节制资本”之名，行保持封建剥削、加强官僚垄断经济之实。
第三节 民事立法
1929 年国民党中央政治会议通过“民商合一”的制定原则，除公司、票据、海商等不宜编入民法实行单行法外，其他均订入民法债编。
《中华民国民法》分编草拟分期公布，采用德国民法典的结构。是中国历史上 第一部 正式颁行的民法典，分总则、债、物权、亲属、继承五篇。特点：①采用国家本位的立法原则，反映地主、官僚资产阶级的需要。②以旧民律草案为基础作大量修正，参照苏德日等国民法，表现出继受法与固有法结合的特点。（前三编引进德日等国大量条文，后两篇封建色彩较多）③重在保护私有财产所有权及地主土地经营权。④婚姻家庭制度体现浓厚封建色彩。
第四节 刑事立法
《中华民国刑法》 ， 1927 年国民党政府公布第一部《中华民国刑法》，通称旧刑法。 1935 年公布修订第二部《中华民国刑法》，通称新刑法。
新刑法的主要特点 ：①原则体例均效法西方刑法。②“罪刑法定”原则同封建刑法的落后性与法西斯主义刑法的恐怖性融为一体。③时间效力上“从 新 从轻”，保安处分“从 新 主义”和裁判后的“附条件从 新 主义”。④空间效力上的属地主义为主、属人主义为辅，兼取特定犯罪的保护主义和世界主义。⑤刑罚分主、从刑，另有保安处分。保安处分无需犯罪事实、无需诉讼程序，成为迫害共产党人及革命人民的主要方式之一。⑥设定多种罪名镇压共产党及民众的反抗行为。⑦维护封建夫权和家庭伦理关系，维护尊卑等级制度
刑事特别法， 国民党时期的刑事特别法大多锋芒指向共产党和革命人民，效力高于刑法典。主要有《惩治盗匪暂行条例》、《暂行反革命治罪法》、《危害民国紧急治罪法》、 1939 年秘密发布的《共产党问题处置办法》。 1947 年颁布《勘乱时期危害国家紧急治罪条例》。
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