中国政法大学考研法理核心笔记(5)

本站小编 免费考研网/2019-03-13


6、法律手段与其他社会调整手段的关系
    现在,各方面的立法积极性都很高,这是好事。同时,这也提出了一个问题:到底解决哪些问题应该立法,解决哪些问题不宜立法?依法治国,建设社会主义法治国家,没有相当一批法律、法规,特别是基本的、主要的法律、法规当然是不行的。现在,我们的法律、法规还是不够健全,需要进一步加强立法工作。但是,这并不意味着所有的问题都要用法去解决,法并不是万能的。调整社会关系的手段历来是多种多样的,除法律规范外,还有市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段。这些手段所要解决的问题一般来说是各不相同、各具特征的。其中,需要用法律手段解决的,一般来说,应该是那些在社会生活中带普遍性的、反复出现的、用其他手段解决的,一般来说,应该是那些在社会生活中带有普遍性的、反复出现的、用其他社会调整手段难以解决、最终需要依靠国家强制力解决的问题(既然是最终需要依靠国家强制力,那就不是凡是都要依靠国家强制力,运用国家强制力是需要格外慎重的)。能够用其他社会调整手段予以解决,却不能或者基本上不能依靠国家强制力解决的问题,如思想道德问题、具体工作问题、具体技术问题、科学实验问题等,就不宜或者不必通过立法去解决。因此,加强立法工作,当然需要考虑制定、修改法律、法规,同时也要考虑如何运用、发挥市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段在调整社会关系中的作用,不可能什么问题都是用法律手段去解决即最终依靠国家强制力去解决。
7、法律思维
A法律思维的十大要义
1、    合法律性优于合道理性;
2、    普遍性优于特殊性
3、    形式优于实质
4、    程序优于实体
5、    复杂优于简约
6、    严谨优于标新
7、    谨慎优于断信
8、    过程优于结论
9、    精确优于比喻
10、    逻辑优于修辞,推理优于描述
B训练法律思维的要求
1、    以情感而开理性
2、    重视学术训练,少事机制
3、    既要有人文的关怀又要有科学的精神
4、    知行统一,勇于实践
8、法律意识及其相关概念区别
    法律意识,是社会意识的一种特殊形式,是人们关于法和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。法律意识是一种特殊的社会意识:(1)法律意识是社会经济基础的直接反映,它直接为维护某种生产关系或改变某种生产关系而服务;而其他社会意识形式则与经济基础的关系较为间接,往往需要通过一些中间环节才能与经济基础联系起来。(2)法律意识涉及的对象是法律现象,这是法律意识与其他社会意识相区别的主要特点。虽然政治意识、道德意识以及其他社会意识有时也涉及到法律现象,但它们都不是以法律现象作为专门的对象。(3)法律意识与其他社会意识相比,具有较强的强制性,对人们的行为具有明确的指令性,它对社会生活的法律调整的反映比较及时、敏感;而其他社会意识对人们的行为和社会的影响,常常是通过思想指导、情感熏陶、心理感召、习俗的维护等方式潜移默化地起作用,对社会生活的法律要求作用缓慢而持久。
    法律心理,是人们关于法律现象的不系统的,自发形成的感受和情绪。
    法律思想体系,是人们关于法律现象的系统化,理论化的思想观点。
    法律思想体系,是反映一个国家、地区或民族的全部法律活动水平的概念,它是法的制定、法的实施、法律教育和法学研究等活动中积累起来的经验、智慧和知识的总和。
9、法与道德
   法是由国家制定和认可的、体现国家意志的、以权利和义务为主要内容的、由国家以其强制力保证实施的社会行为规范。道德也是一种行为规范,它是人们基于一定物质条件而形成的对善与恶、光荣与耻辱、正当与不正当等标准来评价人们行为的观念,依靠社会舆论和内心的信念来维持。对于提高立法质量非常重要。有时社会反映强烈,要求立法机关立法的事情恰恰不属于法律的调整范围。另一方面,在有些问题上,法律和道德互相渗透,法律中也会包含一些统治阶级认可的道德要求。
10、法治与法制是两个不同的概念。
   法治表达的是法律运行的状态、方式、程序和过程;而法制是一个静态的概念,是“法律制度”的简称。现代法制概念包括如法律的至高权威,法律的公正性、稳定性、普遍性、公开性和平等性,法律对权力的制约与对人权的保障等一系列原则和基本要求;法制则不必然地具有这些内涵。只要有法律和制度存在,但不一定就是实行法治。法治表明了与人治根本对立的立场。强调依法治国以及法治与人治的
根本对立,是法治概念具有的鲜明的本质特征。法制强调人民主权和法律的统治,反对个人的专横独裁或者少数人的訾议妄为;它倚重法律治国的必要性和稳定性,着眼国家的长治久安,以法律防止“人存政举,人亡政息”悲剧的发生;它坚持法律的至高权威,主张法律面前人人平等,反对法律之外和法律之上的特权。法制则不具备这种特性,它非但不能表明与人治的必然对立,而且还可能出现“人治底下的法制”。法治是以市场经济和民主政治为基础,是市场经济基础上、民主政治体制之中的治国方略。法制则既可以与各种政治体制为伴。]所以,有法制的国家就可以成为“法制国家”,但它并不必然地成为法治国家,法制有需要通过法治来体现。我国还处在社会主义初级阶段,民主和法制建设尚不完善,长期以来形成的权力至上的传统观念和人治习惯在国家和社会生活及人们的思想中还有一定的影响,法律权威至上还没有稳固地树立起来,有法不依、执法不严、以权压法等问题时有发生,干扰司法机关独立行使审判权及司法不公的现象,人民群众反映还较强烈。
11、法理学与相关的法学分支学科的关系
   在整个法学体系中,法理学居于一个非常独特的地位:一方面,法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度,这种研究对象与人类的生活样式、理念、价值和人文的总体精神息息相关。因此,法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就,反思法的基本问题,同时也从法学的角度对各种人文思潮作出回应。在一定意义上,法理学也属于研究人类精神的学问的一种,与那些专注于法律的应用与操作的学科是存在很大区别的。另一方面,从法学体系的内部关系看,法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。它是建立在诸应用法学之上的具有普遍意义、属性和职能的法学学科,其内容具有基础性、根本性、一般性、普遍性和抽象性,从而对各种应用法学发展的水平。法理学研究的不发达,必然会对法学其他学科的研究产生不良的后果。因此,强化法理的基础地位,深化法理学的研究,对于建立一国法学体系是至关重要的。
    法理学与法学其他学科的结合,反过来对于法理学自身的发展也同样有十分重要的影响,法理学是一门开放性的学问,这不仅指它的对外开放,而且也指它的对内开放,即法学体系之内与其他法学学科的结合,不断从其他学科中获取理论和方法上的资源,以丰富和完善法理学自身的理论。例如,法律制度史的研究,国内部门法学(民法学、 刑法学、宪法学)的研究,在某些方面有各自学科的优势和特点,它们对历史上的法和现实的法所进行的实证考察,是法理学所不能替代的,而且它们从各自学科出发对法的本质和现象问题所做的结论,对于法理学同样具有重要的参考价值。因此,法理学若不与法律史、国内部门法学结合,很可能会陷入空泛和游说无根的窘境,也不能起到前导学科的作用,不能对法学其他学科予以理论上的指导。然而,法理学与其他法学学科的结合,决不意味着法理学可以完全照抄、照搬法律史学、国内部门法学的理论,将别的学科的东西据为己有,否则,也就失去了法理学自身的特色。
    在中国,当代法理学面临的问题既具有普遍性,也具有特殊性,例如,法理学研究的学术环境的培养和保护,法理学学术传统重建,中国的现实对法学家们所提出的时代课题,法理学与应用法学的结合,法理学方法的变革,法治进程中的知识转变,法理学研究的国际化、规范化与本土化,等等。
12、中国当代的法理学发展的理论资源和发展方向。
   应当是以马克思主义法学原理为指导,吸纳古今中外一切优秀进步的法学思想而又与中国社会主义民主与法制建设实践相结合的法理学。显然,它的理论资源包括:(1)古今中外优秀进步的法力文化、法学思想;(2)马克思主义法学基本原理;(3)中国社会主义民主与法制建设的实践经验。具有中国特色的马克思主义法学,提出一整套适应中国国情而关注人类生存和发展的一般法律问题的独创理论体系。如果说具有中国特色的马克思主义法理学,与同时代的西方法理学,有什么不同的话,那么中国的实践及其经验就是其最有生命力的、雄厚的理论资源,也就是这种区别形成的标志。可见,同民主与法制建设实践相结合,是建立具有中国特色的马克思主义法理学最为重要的步骤。

 


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