对拒不执行法院判决、裁定罪若干问题的探讨第2页
，如果到执行阶段确认其无能力，不利于保护当事人合法权益。（2）生效说。即认为确认行为人有无能力应从法院裁判文书生效后开始审查确认。理由是：既然刑法规定只有对已生效的法院判决、裁定拒不执行情节严重才处以刑罚，那么审查行为人有无能力就应从法院裁判文书生效之日起审查确认。（3）诉始说。即认为确认行为人有无能力应从诉讼开始时审查确认。理由是：首先，“诉前说”过宽，虽然行为人借款后主观上有恶意，但这个主观恶意侵犯对方合法权益。因当时尚未诉之法院，损害人民法院的权威的故意尚不确定。其次，“生效说”过严。如果审查行为人有无能力在裁判文书生效时开始，那么，行为人在诉讼阶段若采取转移财产、恶意赠与或大肆挥霍等手段，就会产生法院判决生效无法执行的情形，从而势必导致行为人钻法律空子。第三，本罪侵犯的客体是人民法院的权威，而行为人明知对方已诉之法院，此时所采取的恶意手段造成法院无法执行，恰恰说明行为人在诉讼开始不仅有侵犯对方合法权益的故意，而且还有藐视法律、损害人民法院权威的故意。笔者倾向于诉始说。2、从能力程度上确认。所谓从能力程度上确认是指对行为人的能力达到何种程度，才被确认为有能力。具体地讲，行为人是具有全部履行能力才构成法律要求的有能力，还是有部分履行能力就视为有能力。如王某从某银行贷款50万元，王贷款后即汇给安徽省一贸易公司购买化肥，贸易公司收到款后，按约定要求将货发出，由于化肥质量有问题，货到后被工商机关查获。贷款到期后王某未能如期偿还，被银行起诉，法院判决王偿还银行贷款无异议，但在执行中发现王某仅有摩托车一辆，手机一部，价值2万元。执行过程中，王某东躲西藏，多次传唤不到庭，并将摩托车及手机隐匿他处。笔者认为，此种情况应视为王某有能力。理由是：其一，履行能力并不违背立法本意。第二，50万元虽然是全部用于购买化肥，但王某和银行双方权利义务关系非常明确，且钱也不是特定交付物，故王某有部分财产也应偿还。如果认为王某只有具备50万元的偿还能力，才能确认有履行能力，显然情理亦不通。
三、关于对“拒不执行行为”的理解
拒不执行法院裁判行为是指行为人实施的损害法院裁判确定之内容之实现的一切作为和不作为。本罪构成的核心是“拒”的行为。“拒”即表明了行为人的主观态度，又表明行为人的恶劣程度，集中反映了行为人主、客观的统一。因此，行为人的手段，只要具备损害法院裁判效力的特征，暴力的或非暴力的、公开或隐弊的、作为的或不作为的等等，这些都应视为拒不执行的行为。理由是：
1、此罪的本质特征所决定。拒不执行法院判决、裁定罪的本质特征在于，行为人侵犯的是人民法院的权威，损害的是法律的尊严，行为人不履行法院判决、裁定所裁判的义务，本身就是一种藐视法律的行为。司法实践中采取非暴力不作为手段抗拒执行的情况较为常见，其危害程度不一定比使用暴力的要求。如甲借乙人民币10万元，在法院执行中，甲东躲西藏，吃喝嫖赌，一年时间将钱挥霍一空，法院找不到甲，无法执行，此时春节将至，因乙系借其他几个人的款，找乙要帐的人接二连三，有的干脆住其家不走，有的将乙家中电视机等物搬走，乙自杀死亡。象这种情况，甲并未使用暴力抗拒行为而采取消极不作为的手段抗拒执行，但造成严重后果，如果不将其行为视为拒不执行行为，显然有悖于本罪的本质特征和立法精神。
2、《民诉法》及有关司法解释已肯定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第123条规定：“当事人有下列情形之一的，可以依照《民事诉讼法》第102条第一款第（六）项的规定处理。（1）在法律文书发生法律效力后隐蔽、转移、变卖、毁损财产，造成人民法院无法执行的；（2）以暴力、威胁或其它方法妨碍抗拒人民法院执行的；（3）有履行能力而拒不执行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书和支付令”。此规定已明确规定上述三种行为均属拒不执行的行为。同时《意见》在第283条规定，当事人不履行法律文书确定的行为义务，如果该项行为义务只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法关于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的规定处理，显然，当事人以不作为的方式拒绝履行法律文书所确定的行为义务，也是拒不执行的行为。
四、关于对“情节严重”的理解
根据新刑法的规定，对拒不执行法院已生效裁判文书的行为，并不是全部处予刑罚，对于那些情节较轻，可以依照民事诉讼法的有关规定，采取民事强制措施保证执行，只有对情节严重的行为才追究刑事责任。因为“情节严重”即是定罪的情节又是量刑的情节，所以正确理解“情节严重”对于准确适用法律具有重要现实意义。
确定“情节严重”，应综观案件的全部情况具体分析，可从拒不执行的行为程度，执行标的情况，实际危害结果及行为人罪过程度等方面分析确定，司法实践中以下几种情况可视为“情节严重”：
1、直接使用暴力、威胁手段阻挠执行的。如行为人直接参与围打、辱骂执行人员，造成法院生效判决、裁定无法执行的；
2、纠集多人在公共场所妨碍执行，造成不良影响的。如被执行人纠集多人在闹市区拦截法院执行车辆，引起群众围观，致使道路堵塞等；
3、执行标的社会功能重要，但又不能及时执行的。如法院判决李某赡养其70多岁的母亲，每年度给粮食400斤，每月支付现金100元，但李拒不执行，造成老人生活无着；
4、行为人主观恶意严重，并造成严重危害后果的；
5、多次设置障碍阻挠执行，致使执行工作不能顺利进行的。
