39.【答案】A。
【解析】此题测试侵犯注册商标专用权的行为问题。
根据《商标法》及《商标法实施细则》的规定,商标侵权行为包括下列六种:⑴未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;⑵销售侵犯注册商标专用权的商品的;⑶伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;⑷未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;⑸给他人的注册商标专用权造成其他损害的。因此此题选A。
40.【答案】C
【解析】此题测试专利权客体范围问题。
专利权的客体是根据《专利法》的规定能够授予专利权的各种对象。《专利法》明确规定了不属于专利授权范围的无限内容,具体为:科学发现;智力活动的规则和方法;疾病的诊断和治疗方法;动物和植物品种;用原子核变换方法获得的物质。其中动物和植物品种的生产方法可以依法授予专利权。选项中只有癌症治疗方法属于疾病的诊断和治疗方法,不属于专利权客体,不能授予专利权。因此此题选C。
四、比较下列概念。
41.【答案与解析】抵销与提存是引起债消灭的的两个原因。
所谓抵销是指二人互负债务,各以其债权充当债务之履行,而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销分为约定抵销和法定抵销两种。约定抵销是指双方当事人约定,使自己所负债务于对方之债务抵销。法定抵销是指二人互负到期债务,且该债务的标的物的种类、品质相同的,任何一方均可以自己的债务与对方的债务抵销。法定抵销须具备下列条件:⑴须二人互负债务,互享债权。双方的债权须为合法;⑵须双方债务种类相同,即债的标的物种类相同、品质相同;⑶须双方债务均到履行期;⑷须双方债务均非不得抵销之债务。抵销的效力主要表现在,双方互负债务数额相同的,互负债务归于消灭,双方债务数额不等的,数额小的一方的债务消灭,数额大一方的债务仅部分消灭,未被抵销部分债务仍存在,债务人应当履行。
所谓提存,是指由于债权人的原因而无法交付标的物时,债务人将该标的物提交给提存机关以消灭债务的法律制度。根据《合同法》的规定,提存的原因主要有以下几种:债权人无正当理由拒绝受领;债权人下落不明;债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人;法律规定的其他情形。除债权人下落不明的情形外,债务人于提存后应当及时通知债权人和债权人的继承人、监护人。提存的效力表现在,标的物提存后,债务归于消灭,其从属债务也归于消灭,提存的标的物的毁损灭失的风险由债权人承担;提存期间标的物的孳息规债权人所有,提存费用也由债权人负担;提存后,债权人随时可以向提存机关领取提存物。
可见,抵销与提存都属于债消灭的原因,实际上是债消灭的两种不同方式,虽然结果都是使债归于消灭。但具体条件和实施方式有所不同。
此题主要测试债的消灭的两个不同原因之间的异同。应注意从两者的概念、性质、条件和法律效力等方面进行比较分析。
42.【答案与解析】赠与是增与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受的民事法律行为。赠与法律特征为:⑴赠与是一种合意,是双方法律行为。须双方当事人意思表示一致才能成立;⑵赠与是一种转移财产所有权的。⑶赠与是单务的、无偿的;⑷赠与是诺成性的。赠与成立后产生如下法律后果:赠与人有给付标的物的义务;赠与人有损害赔偿的义务及瑕疵担保义务。除有法律规定的特殊情形外,赠与人有撤销赠与的权利。
遗赠属于赠与行为中的一种,就是遗赠人用遗嘱的方式,将财产无偿赠与国家、集体或法定继承人以外的人,并于立遗嘱人死亡后发生法律效力的民事法律行为。遗赠具有以下特征:⑴是一种要式法律行为。⑵遗赠是单方法律行为。⑶遗赠人行使遗赠权不得违反法律的规定。⑷遗赠的标的仅仅是财产上的权利,而不包括遗赠人财产中的义务。⑸遗赠是在遗赠人死亡后发生法律效力的行为。⑹接受遗赠的人具有不可替代性。
可见,赠与和遗赠有许多相同之处,如都是无偿的,单务的。但也有诸多区别,主要表现在:⑴法律行为的性质不同。遗赠是遗赠人的单方法律行为,而赠与则是双方法律行为。⑵发生效力的时间不同。遗赠时死后生效的法律行为,而赠与是生前生效的法律行为。⑶意思表示的方式不同。遗赠必须以遗嘱的方式进行,赠与则没有严格的形式要求。⑷处分财产的范围不同。对遗赠处分的财产,法律上有一定要求,而赠与的财产则不加限制。
此题测试赠与和遗赠的异同点。应当从两者的概念、法律特征入手,进行比较分析。
43.【答案与解析】隐私权和名誉权都属于人身权的范畴。
隐私权是指公民对自己个人生活权和以个人生活自由为内容,从根本上排斥他人干涉的一种人身权利,是公民就其个人秘密利益为内容的人格权。其内容主要包括在法律允许的范围内选择自己的生活方式,维护自己的生活秘密,排斥他人对自己生活秘密的窥探和传播。
名誉权就是公民、法人依法所享有的,有关自己的社会评价而不受他人侵犯的一种人身权利,是公民和法人就其名誉利益为内容的人格权。其主要内容指主体有权维护自己的名誉不受他人恶意贬毁和损害。
隐私权与名誉权既有联系又有区别,宣扬他人隐私的行为往往会造成对他人名誉的影响和损害,但隐私权毕竟为一项独立的民事权利,不能完全被名誉权所吸收和取代。他们之间的不同主要表现在:⑴名誉权不仅公民享有,法人也享有。而隐私权的主体主要是公民。⑵侵害隐私权的行为人散布的内容时虚构的、捏造的;而侵害隐私权的行为人散布、公开的内容却是真实的。
此题测试隐私权与名誉权的异同。要从两者的概念、内容入手,分析两者的联系和区别。
44.【答案与解析】时效是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度在民法领域,时效分为取得时效和消灭时效(诉讼时效)。
诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,即丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。取得时效是指非所有人占有财产达到一定期间未受所有人追索而取得该财产所有权。
取得时效和诉讼时效既有联系又有区别。二者都符合时效的共同特征:一是法定事实状态的存在;二是该事实状态连续存在达法定时间的过程;三是依法产生相应的法律后果。但是诉讼时效属于消灭时效,故又区别于取得时效,表现在:⑴两者所依据的事实状态不同。取得时效是以非所有人占有他人所有物的事实状态为依据,而诉讼时效得以适用的依据是民事权利受到侵害的权利人不行使请求权的事实状态;⑵两者所产生的法律后果不同。取得时效的法律后果是特定权利的产生,而诉讼时效的法律后果则是胜诉权的消灭;⑶两者所适用的范围不同。取得时效是对物权而言的,适用于财产所有权的产生和丧失,而诉讼时效是对债权而言的,适用于财产请求权的存在和丧失。
此题测试两种不同的时效制度的区别与联系。首先应明确一点,即两者都属于时效,因此,都具有时效的特点。然后,从两者的概念、性质、事实状态和法律状态上去分析比较其异同。
五、辨析题。
45.【答案与解析】此题中商店的告示是采用格式条款订立的合同。
格式条款,又称标准条款,是指当事人为了重复使用而预先拟定的,并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同具有简化缔约程序、节约交易成本的好处,但也有弊端,即内容常常显失公平。提供格式条款的一方,往往在合同中规定有利于自己而不利于对方的条款,最典型的就是免责条款,从而损害对方特别是消费者的利益。此题中的店堂告示“打折商品,一经售出,概不退换”就属于这种类型。因此有必要加以规范。
对采取格式条款订立的合同的规范不同于对一般合同的规范。根据《合同法》的39条至第41条的规定,对格式合同的特殊规范有:⑴提供格式条款的一方应当遵守公平原则确定当事人之间的权利和义务,采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求对该条款予以说明。⑵格式合同具有免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的,该条款无效。⑶对格式条款的理解有争议的,应作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的,应当采取非格式条款。
此题中以店堂告示“打折商品,一经售出,概不退换”的形式免除了自己一方的责任,属于无效条款。
六、法条分析题。
46.【答案与解析】《合同法》的这条规定涉及合同履行过程中的先履行抗辩权问题。所谓先履行抗辩权就是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方拒绝履行义务,或履行义务不符合要求时,后履行一方所享有的拒绝其相应履行要求的权利。
合同的履行,是指合同当事人按照合同的约定或者法律的规定实施一定的行为。合同的履行是合同效力的体现,依法成立的合同具有法律约束力,当事人应当按照合同的约定或法律的规定,履行所承担的义务,债权人亦有权要求债务人履行合同的义务。当事人履行合同须遵循以下原则:全面履行原则和诚实信用原则。
当事人的先履行抗辩权确立的法律依据在于维护诚实信用原则和切实保护后履行一方的合法权益,也是对本应先为履行的一方未履行或虽履行但履行不符合约定的一种制裁。先履行抗辩权的适用条件是:是由同一双务合同所产生的且互为对待给付之债已届履行期;双方互负之债须有先后履行顺序;必须是先履行一方有未履行和履行不符合约定的事实;先履行一方的债务有履行的可能。
此题测试先履行抗辩权的法律规定问题。回答这一问题,首先应明确何谓先履行抗辩权,其存在的理论根据是什么,其适用条件是什么。不能仅仅停留在法律条文的字面上理解。
47.【答案与解析】这个法条涉及共同侵权行为和连带责任两个方面的问题。
侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身,依法应承担民事责任的行为。行为人无过错,但法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为,也属于侵权行为。侵权行为的法律性质是法律事实之一种,属于事实行为,他会在侵权行为人和受害人之间产生一定的权利、义务关系。根据致害人的人数,侵权行为可以分为单独侵权行为和共同侵权行为。共同侵权行为是指致害人为两个以上的侵权行为,其特征表现为:主体的复合性、行为的共同性、结果的单一性。
共同侵权责任导致连带之债的产生,连带之债是指债权人或债务人人数为两人以上的,依照法律的规定或当事人的约定,享有连带权利的每一个债权人都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都有全部清偿的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。
这个法条规定,当发生共同侵权行为时,受害人有权向其中任何一个侵权人主张权利,要求赔偿,被主张权利的侵权人不得推卸责任。履行了赔偿责任的侵权人有权向其他侵权人主张权利,要求他们对自己应当承担的份额承担责任。
七、案例分析题。
48.【答案与解析】⑴商店与A之间的民事行为构成重大误解。根据《民法通则》和《合同法》的规定,因重大误解订立的合同是可撤销的合同,因此商店可以行使撤销权,向法院起诉,要求A返还购买的相机。
⑵商店对A的诉讼请求应该可以成立。但由于商店与B之间并无合同关系,且B已经善意取得了照相机的所有权,因而对于B的要求不应支持。
此题测试了可撤销、可变更民事行为的情形之一因重大误解而为的民事行为。所谓可变更、可撤销的民事行为是指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。因重大误解而为的民事行为是可变更、可撤销民事行为的一种情形,是指由于行为人在对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格、和数量等的认识错误,使自己的行为与自己的意愿相悖,并造成较大损失的情况下而为的民事行为。认定重大误解,应具备以下条件:行为人因自己的过失对于所为的行为存在错误认识;行为人的重大误解与所为民事行为有因果关系;行为人因重大误解所实施的民事行为给当事人造成了较大的损失。此题中售货员在制作标价牌时,误将2998元标为1998元。某日,顾客A入店,发现在别处卖近3000元的相机在这里只卖1998元,遂一下买了两部。事后,当售货员再次去库房取货时,才发现每部少收了1000元。显然属于重大误解。对于重大误解而为的民事法律行为,当事人可以依法请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。因此,此案商店对A的诉讼请求可以成立。