2009年9月，江某得知孙某与其上学时期的恋人邹某重温旧情，气愤不已，但因孙某一再保证以后不再与邹某联系，故江某原谅了孙某。
2010年4月，江某发现孙某仍然与邹某保持着联系，且经常互发暧昧短信，接触频繁，孙、江二人感情因此出现危机。同年7月起，孙某与邹某在外租房同居。江某对孙某的出轨行为忍无可忍，提出离婚，并要求孙某履行夫妻忠诚协议。
请根据上述事实回答以下问题：
(1)孙某与江某的夫妻忠诚协议是否适用我国合同法?为什么?
(2)对本案中的夫妻忠诚协议，法官甲认为全部无效，而法官乙认为部分无效。请选择您较为认同的观点(只能选择一种观点)，并阐释理由。
【答案】
（1）孙某与江某的夫妻忠诚协议不适用我国合同法。  2
     我国合同法所规范的合同，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这里的民事权利义务关系均为财产关系，而夫妻关系主要是人身关系，夫妻财产关系从属于夫妻人身关系。
     我国合同法规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，故夫妻忠诚协议不适用我国合同法。  5
（2）①如同意法官甲的观点，参考答案如下：
    人身权是法定的。法律不允许通过协议来设立、变更、终止人身关系，既不能通过合同来调整人身关系。我国婚姻法规定，夫妻应相互忠实。这一规定具有明显的倡导性，并且婚姻法也没有规定违反该规定所应承担的法律责任。可见，夫妻相互忠实是一种道德义务，并非强制性的法定义务。夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能确立具体的民事权利义务关系。对此，婚姻法司法解释规定，当事人仅以违反“夫妻应相互忠实”的规定提起诉讼法的，法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案中，孙某与江某的夫妻忠诚协议属于人身关系的约定，并且是以道德义务作为对价，故该协议无效。  13
②如同意法官乙的观点，参考答案如下：
     第一，协议中有关人身关系的约定，如“背叛方必须同意离婚”、“过错方必须放弃对女儿的监护权”等，因违反法律强制性规定而无效。根据婚姻法的规定，是否主张离婚是婚姻当事人的权利，任何人不得干涉。本案中，孙某与江某之间“背叛方必须同意离婚”的约定是违反婚姻自由原则的，故无效。根据《民法通则》的规定，父母是未成年子女的第一顺序法定监护人，父母对未成年子女的监护既是法定权利，也是法定义务，父母对未成年子女的监护权不得取消或放弃。本案中，孙某与江某通过忠诚协议要求过错方必须放弃对女儿的监护权，违反了《民法通则》的规定，故该约定无效。  10
     第二，孙某与江某之间“夫妻共同财产全部归无过错方所有”的约定，属于财产关系的约定，婚姻法允许夫妻双方以协议方式处分财产，故该约定有效。  3
PS：婚姻关系适用婚姻法，而不是合同法。要严格明确合同法的适用范围。


































2013年专业基础课(法学)
三、简答题：第31～34小题，每小题10分，共40分。
31．简述刑法中法条竞合的概念及其处理原则。
（1）刑法中的法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为，同时触犯了数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。
（2）对于法条竞合的处理原则是：
①特别法优于普通法，适用特别法条排斥普通法条；
②在法律有特别规定的情形下，依法律规定。
PS：应明晰法条竞合和法条竞合犯的关系：
①法条竞合，指刑法中有一些条文之间在内容上存在重复或交叉的情况；
②法条竞合犯，指一行为同时触犯存在法条竞合关系的数个法条的犯罪形态。
法条竞合的核心，即一个行为、构成包容数罪、适用一条规范。

32．简述食品监管渎职罪的构成要件。
(1)客体为国家食品安全监督管理制度；
(2)客观方面为实施了滥用职权或者玩忽职守的行为，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果；
(3)主体为特殊主体，是指负有食品安全监督管理职能的国家机关工作人员；
(4)主观方面为故意或过失。

33．简述共同危险行为的构成要件。
（1）共同危险行为，是指数人均实施了危及他人民事权益的行为并造成损害结果，但无法确定谁是真正的加害人，则将该数人判断为均是造成危险的人，由其共同承担连带责任的情况。
（2）共同危险行为的构成要件如下：
①二人以上都实施了危及他人人身、财产安全的行为；
②行为人之间事先没有共同的意思联络；
③损害已经发生，并与某一人或数人实施的危险行为之间有因果关系；
④加害人不明，即无法确定何人的行为实际造成了损害后果。
（①共同危险行为的违法性要件。数人均实施了加害行为。虽然损害结果可能是某一个人或者某部分人的行为造成的，但是数人或同时或相继均实施了加害行为，且各侵权人的行为是独立的。
②数人的行为均具有危险性，但加害人具有不确定性。数人均实际实施了危及他人人身、财产安全的行为，但致受害人损害的行为是数人中的何人所为难以确定。
③要求造成了损害结果。
④数人的共同危险行为与损害结果之间存在因果关系。
⑤在归责方式上，适用过错推定责任。）
★PS：多数人侵权可以分为：
①共同侵权行为
②共同危险行为
③无意思联络的多数人侵权

34．简述遗赠和遗赠扶养协议的区别。
（遗赠，是指遗赠人用遗嘱的方式，将财产无偿地赠与国家、集体或法定代理人以外的人，并于立遗嘱人死亡后发生法律效力的民事法律行为；
遗赠扶养协议，是指遗赠人与扶养人签订的、由扶养人承担遗赠人生养死葬的义务，遗赠人将自己的合法财产的一部分或全部分于其死后转移给扶养人所有的协议。）
（1）遗赠是单方法律行为，而遗赠扶养协议是双方法律行为；
（2）遗赠是单务、无偿的法律行为，而遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为；
（3）遗赠是死因行为，而遗赠扶养协议是生前行为与死因行为的结合；
（4）遗赠扶养协议中的扶养人必须是具有完全民事行为能力的自然人或集体组织,而遗赠中的受遗赠人不受此限;
（5）遗赠中的受遗赠人必须在法定期限内做出接受遗赠的明确意思表示，否则视为放弃受遗赠权，而遗赠扶养协议中的扶养人无需在遗赠人死后作出接受遗赠的意思表示，即可以直接依协议取得遗产。

四、论述题：第35～36小题，每小题15分，共30分。要求观点明确，说理充分。
35．试论累犯的构成条件。
（1）累犯是指因犯罪受过一定刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内再犯一定罪的犯罪人。我国刑法规定的累犯分为一般累犯和特别累犯。 
（2）一般累犯的构成条件是：
①犯罪发生时，犯罪人已满18周岁；
②前罪和后罪都是故意犯罪；
③前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪也应被判处有期徒刑以上刑罚；
④后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年以内。
（3）特别累犯的构成条件是：
①前罪和后罪都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪；
②前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚种类及轻重不受限制；
③因危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯上述犯罪。
PS：量刑制度中累犯是最为重要的一个考点，其他量刑制度如自首、立功、数罪并罚与缓刑都很重要，它们的概念、构成、适用和意义要重点掌握。

36．试论民事权利的私力救济。
（民事权利，是指法律赋予民事主体所享有的、为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。民事主体在其权利受到侵害时，可以获得各种救济，包括私力救济。）
（1）民事权利的私力救济，是指民事权利受到侵害时，权利人在法律规定的限度内，自己采取必要的措施保护其权利的行为。
（2）民事权利的私力救济措施包括两类：
①自卫行为。自卫行为是指当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或者扩大的行为。
自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。
1.正当防卫是指为了保护本人或者他人的民事权益或者公共利益，对于现实的不法侵害采取的防卫行为。其成立条件包括：
A.有现实的不法侵害发生；
B.防卫对象只能是不法侵害人；
C.防卫目的是为了保护本人或者他人的合法民事权益或公共利益；
D.不得超过必要的限度。
2.紧急避险是指为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所造成的损失而采取的避险行为。其成立条件包括：
A.有急迫的现实危险存在；
B.该危险关系到本人或他人的民事权益或公共利益；
C.方法适当；
D.不得超过必要的限度。
②自助行为。自助行为是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束的行为。
  自助行为的成立条件包括：
  A.目的是为保护自身权利；
  B.情势急迫来不及请求公力救济；
  C.方法适当；
  D.不得超过必要的限度。

五、案例分析题：第37～38小题，每小题20分，共40分。
★37．甲午夜开车送朋友乙回家，因超速驾驶，刹车不及时，将经过人行横道的周某撞倒。乙对甲说：“没有人看到，快走。”甲加速离去。周某随即被他人送往医院，但因抢救无效，于当晚死亡。甲将乙送回家后，心里不安，便返回肇事地点，并向在事故现场取证的警察交代了上述事实。
请根据上述材料回答下列问题并说明理由：
(1)甲的行为构成何罪?
(2)对甲进行量刑时应注意哪些情节?
(3)乙的行为是否构成犯罪?
【答案】
（1）甲的行为构成交通肇事罪。甲在驾驶途中，因超速驾驶，刹车来不及，发生重大交通事故，致行人死亡，其行为符合交通肇事罪的构成要件。
（2）在对甲量刑时，应当注意的情节有：
①交通肇事后逃逸。甲在撞倒行人后，为了逃避法律追究而逃跑，具有适用较重档次法定刑的情节。但甲的行为不应被认定为“因逃逸致人死亡”。
②自首。甲在逃跑后，基于个人意愿，自动回到事故现场，向警察主动交代犯罪事实，应认定为自首。
（3）乙的行为不构成犯罪。乙作为乘车人，虽然指使肇事者甲逃逸，但因为受害人的死亡和甲的逃逸行为之间没有因果关系，故对乙不应以交通肇事罪的共犯论处。

38．甲公司向A银行借款1 000万元。乙公司受甲公司委托，与该银行签订保证合同，约定为甲公司的借款提供连带责任保证。为保障乙公司的追偿权，甲公司以自己的一处房产为乙公司提供抵押担保，双方签订抵押合同并办理了抵押登记。同时，丙公司受甲公司委托，与乙公司签订保证合同，约定“保证方式为连带责任保证，丙公司按照我国《担保法》第17条第1款规定承担保证责任”。借款到期后，甲公司只偿还了部分借款，剩余部分由乙公司承担了保证责任。
(附：《担保法》第17条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”)
根据上述案情，请回答：
(1)本案涉及的相对法律关系有哪些?
(2)丙公司应按照何种保证方式承担保证责任?为什么?
(3)本案中有哪些反担保合同?
(4)乙公司承担保证责任后，为实现自己的追偿权，应先行使对甲公司房产的抵押权还是先要求丙公司承担保证责任?为什么?
【答案】