（1）本案涉及的相对法律关系有：
①甲公司与A银行之间是借款合同关系
②甲公司与乙公司之间的委托合同关系；
③乙公司与A银行之间的保证合同关系；
④甲公司与乙公司之间的抵押合同关系；
⑤甲公司与丙公司之间的委托合同关系；
⑥乙公司与丙公司之间的保证合同关系；
⑦乙公司与甲公司之间因乙公司履行保证责任而产生的债权债务关系。
（2）丙公司应当按照连带责任方式承担保证责任。本案中，丙公司与乙公司在保证合同中约定保证方式为连带责任保证，同时又约定丙公司按照《担保法》第17条第1款规定承担保证责任，而《担保法》第17条第1款是关于一般保证方式的规定，双方对保证方式的约定存在矛盾，应当视为保证方式的约定不明确。根据《担保法》的规定，当事人对保证方式约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。
（因为在合同中既约定了连带保证又约定了一般保证，属于保证方式约定不明，按照我国相关法律规定，保证方式约定不明的，推定保证人承担连带保证责任。）
（3）本案中的反担保合同有两个：
①乙公司与甲公司签订的抵押合同；
②乙公司与丙公司签订的保证合同。
（根据我国《担保法》规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。乙公司作为第三人，为甲和A之间的债务做担保，为保障乙的追偿权，签订了两个反担保合同，一是甲乙之间的抵押合同，二是丙公司与乙签订了保证合同。）
（4）乙公司应先就甲公司抵押的房产行使抵押权，行使抵押权后仍不能实现追偿权的，可要求丙公司承担保证责任。根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，没有约定或者约定不明确，物的担保由债务人自己提供的，债权人应当先就该物的担保实现债权。
（根据《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。乙公司承担保证责任后，为实现自己的追偿权，应当先行使对甲公司房产的抵押权，不足以弥补债权的，再要求丙公司承担保证责任。）
 







2014年专业基础课(法学)
三、简答题：第31—34小题，每小题10分，共40分。
31．简述刑法中危害结果的分类。
根据不同的标准，刑法中危害结果可分为：
(1)以危害结果是否是犯罪的构成要件为标准，分为构成要件的结果和非构成要件的结果。
(2)以危害结果的现象形态为标准，分为物质性结果和非物质性结果。
(3)以危害行为和危害结果之间的关联方式为标准，分为直接结果和间接结果。
(4)以危害结果的表现形式为标准，分为实害结果和危险结果。
(5)以危害结果的严重程度及其意义为标准，分为标准的犯罪构成结果和派生的犯罪构成结果。(每个要点3分，答对3个以上给10分)
【点评】所谓危害结果，是指危害行为对犯罪直接客体造成的实际损害或者现实危险状态。而根据不同的标准，危害结果可分为不同类型。对此，应该以其分类标准为重点，通过标准的判别来记忆不同种类的划分。

32．简述污染环境罪的构成要件。
(1)客体是国家环境保护制度与公民生命健康、财产安全。(2分)
(2)客观方面要求具备三个条件：
第一，违反了国家环境保护方面的法律、法规；(1分)
第二，实施了排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为；(1分)
第三，严重污染环境。(1分)
(3)本罪的主体是一般主体，包括自然人和单位。(3分)
(4)本罪的主观方面为过失。(2分)
【点评】刑法分则中重点罪名的构成是每年必考，但无奈罪名众多，建议强化记忆高度概括的概念，如：污染环境罪是指违反国家规定向土地水体大气排放、倾倒或处置有放射性、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，造成重大环境污染的行为。再在考试时由概念推导出相应的主体、客体、主观方面和客观方面。

33．简述共同侵权行为的概念和构成要件。
共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人，依法承担连带责任的行为。2
其构成要件包含：
(1)行为人为二人以上。行为人既可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。(2分)
(2)行为的关联性。共同侵权行为的数个行为人均实施了加害行为。这些行为结合在一起，形成一个有机整体，共同造成了损害后果。(2分)
(3)具有共同过错。共同过错既可以是共同的故意，也可以是共同的过失，还可以是故意和过失的混合。(2分) 
(4)结果的单一性。共同侵权行为人实施的数个行为造成了同一损害结果，且该损害结果不可分割。(2分)
【点评】本题考查的是共同侵权的概念和构成要件，属于慨念记忆类题目，难度较低，但是简答题的高频考点，在背诵时注意对此类知识点进行重点掌握。

34．简述离婚与撤销婚姻的区别。
离婚与撤销婚姻的区别包括：
(1)对象与目的不同。离婚以合法婚姻为对象，目的是解除合法婚姻，撤销婚姻是以违法婚姻为对象，目的是否认婚姻的效力。
(2)法定事由不同。离婚的法定事由为夫妻感情确已破裂，撤销婚姻的法定事由仅限于受胁迫。
(3)请求权人不同。离婚请求权人可以是婚姻当事人的任何一方，而撤销婚姻的请求权人仅限于婚姻当事人中受胁迫的一方。
(4)请求权行使时间不同。在婚姻关系存续期间的任何时候均可请求离婚，而请求撤销婚姻只能自结婚登记之日起1年内提出，被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。
(5)溯及力不同。离婚没有溯及力，而撤销婚姻具有溯及力。
(每个要点2分，共10分)
【点评】本题考查的是婚姻法中关于离婚和撤销婚姻的区别，对于此类异同比较的题目，首先应该从基本概念人手。只有精确掌握了每个制度的基本概念，才能从中概括出每个相似制度的异同之处。因此，大家在复习时应该注意将类似的知识点放在一起比较记忆。

四、论述题：第35—36小题，每小题15分，共30分。要求观点明确，说理充分。
35．试论刑法中紧急避险的成立条件。
紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。(2分)
紧急避险的成立条件是：
(1)行为人有避险的认识和目的。行为人应认识到危险正在发生，且只能用紧急避险的方法排除该危险；行为人避险的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。(2分)
(2)合法权益遭受危险。危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态，其来源包括自然的力量、动物侵袭、非法侵害和人的生理、病理过程。该危险是客观存在的，而非主观假想的。(3分)
(3)危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧急的、直接的：危险。如果危险尚未出现或者已经结束，行为人实施所谓的避险行为，则属于避险不适时。(2分)
(4)紧急避险的对象是第三人的合法权益。(1分)
(5)紧急避险不能超过必要限度。紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。(2分)
(6)紧急避险只能在不得已的情况下实施。不得已是指找不到其他合法方法可以排除危险。(2分)
(7)紧急避险不适用于职务上或者业务上负有特定责任的人。(1分)
【点评】紧急避险与正当防卫都是刑法中的重要知识点，可以将二者概念及特点对比着进行掌握。这样更有利于知识点的全面识记。

36．试论民法的性质。
(1)民法是私法。民法的调整对象决定了民法是私法(从意思说、利益说、主体说角度论证民法是私法，均可)。将民法归入私法范畴，有助于提倡当事人意思自治，尽可能减少国家干预；有助于培育和发展公民的权利意识和平等观念。(3分)
(2)民法是调整市场经济关系的基本法。从历史发展看，民法始终与商品经济或市场经济的发展相联系；从内容来看，民法调整的财产关系主要是财产归属关系和财产流通关系。与此相适应，形成了由民事主体、物权、债权等制度组成的民法体系。(3分）
(3)民法是调整市民社会关系的基本法。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，协调市民利益，以构建和谐的市民社会秩序。(3分)
(4)民法是权利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。从起源来看，民法是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点，民法总则和民法分则都是围绕权利展开的。(3分)
(5)民法是实体法。民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。民法作为实体法，既是行为规则，又是裁判规则。民法作为行为规则具有确立交易规则和生活规则的功能，民法作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的基本准则。(3分)
【点评】论述题往往以考查某项基本法律制度为主，但此题考查的则是整个民法的特征，由此，考生对于宏观性的框架性知识点也要予以全面掌握

五、案例分析题：第37—38小题，每小题20分，共40分。
37．甲、乙、丙共同出资设立了一家有限责任公司，分别任董事长、总经理和财务总监。事实一：2010年底，该公司因资金紧张面临经营危机。为此，甲、乙、丙专门就如何融资维持经营进行商议。依据商议，公司以丙伪造的虚假产权证明作担保，与一家银行签订借款合同，取得了500万元的贷款。2011年春节之后，公司将其中的400万元资金投入经营，但经营状况依然没有好转。
事实二：2011年5月，丙见公司经营状况难以好转，将剩余100万元资金提现后潜逃。该公司因缺乏经营资金而倒闭，银行因此无法追回500万元贷款的本息。
结合上述材料，请回答下列问题并说明理由：
(1)事实一所述行为构成何罪?
(2)事实二中丙携款潜逃的行为构成何罪?
【答案】
(1)事实一所述行为构成骗取贷款罪。(2分)理由是：①该行为妨害了金融管理秩序，侵犯了银行的合法权益；(2分)②甲、乙、丙虚构产权担保，骗取银行500万元贷款，用于公司经营，造成银行500万元贷款的本息无法追回，损失重大，符合骗取贷款罪的客观要件；(2分)③甲、乙、丙实施的行为，不是为了非法占有，而是为了单位的经营，因此主观上缺乏非法占有的目的，符合骗取贷款罪的主观要件；(2分)④事实一表明，甲、乙、丙谋议后骗取贷款的行为，体现单位意志，且是为了公司利益，刑法也规定了单位骗取贷款罪的刑事责任，因此应将事实一的行为主体认定为单位，而甲、乙、丙是单位犯罪的直接责任人。(2分)
(2)丙携款潜逃的行为构成职务侵占罪。(2分)理由是：①该行为侵犯了公司的财产所有权；(2分)②丙利用了职务上的便利，窃取公司财产，数额特别巨大；(2分)③丙是具有责任能力的自然人主体，同时是非国有企业的管理人员；(2分)④丙的行为表现出主观上的故意和非法占有公司财产的目的。(2分)

38．2012年春节过后，甲外出打工，将一祖传瓷瓶交由邻居乙保管。乙因结婚用钱，谎称瓷瓶为自己所有，将其按照市价卖给了丙，得款1万元。2012年7月，乙见甲的房屋有倒塌危险，可能危及自己的房屋，遂以自己的名义请施工队加固甲的房屋。施工结束后，经结算需要支付工程款2万元。2012年底甲回村，因瓷瓶处分和工程款支付问题与乙发生纠纷。
结合上述材料，请回答下列问题：  
(1)丙能否取得瓷瓶的所有权?为什么?
(2)乙出售瓷瓶是否属于侵权行为?为什么?
(3)施工队应向谁请求支付工程款?为什么?
(4)乙聘请施工队为甲加固房屋的行为是否构成无因管理?为什么? 　
【答案】 
（1）丙能取得瓷瓶所有权。(2分)因为符合善意取得的条件。(3分)
（2）乙属于侵权行为。(2分)乙出售瓷瓶的行为是无权处分，侵害了甲的所有权，构成侵权行为。(3分)