通之处则表明，所有的法律问题基本上都类似于阴影问题。这就是说，在规则所具有的
基本意义中心，并看不到实在法的核心要素，法律规则的本质和需要重新依据社会政策
进行思考的所有问题完全一致。当然，从事于解决阴影问题是件好事，它提出的难题正
构成了法学院的"饭碗"。但是，忙于解决阴影问题是一回事，整天纠缠于阴影问题是另
一回事。我们可以这样说，正如英国人为形式主义所困扰一样，在美国法律传统中，一
心贯注于阴影问题则成了混乱的源头。当然，我们可以抛弃"规则拥有权威"的观念；我
们也可以不承认"某案件符合规则或先例"之主张的效力，甚至认为该说法没有意义，我
们还可以（像习惯上对法院的抨击那样）将这种推理称作是"机械的"或"自动的"。但是
，如果我们认为这（阴影问题）不是我们所需要的，我便不应该为了支持它而否定功利
主义的区分。

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从那以后，我真的忘了很多事情，只记得自己非常喜欢桃花。
※ 来源:•日月光华 bbs.fudan.edu.cn•[FROM: 218.78.239.118]
   
 
     

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    发信人: GSZ (飞龙•恋恋桃花源), 信区: FDU_Law
标  题: 受权转发法理学资料之四
发信站: 日月光华 (2003年05月02日19:34:30 星期五), 站内信件

四
法律与道德的区分遭受的第三个批评与前述二者截然不同。它不是以细致推理为基
础对功利主义之区分作知识上的反对，相反，它是人们基于刻骨铭心的惨痛经历而产生
的情感诉求。它由地狱生还的人们（如乌利西斯或但丁）的控诉构成，他们为人类带来
了警告。这里，地狱不在黄泉之下，不在九霄之外，它在我们日夜生活于斯的可爱的土
地之上。它是人类用自己的双手制造的，目的是：将自己的同类投入地狱！
这种诉求源自德国思想家，他们经历了残酷的纳粹体制，并且对该法律体制下的罪
恶行径进行了深刻的反省。拉德布鲁赫是其中之一。在纳粹独裁统治之前，他一直是实
证主义理论的忠诚信徒。然而，纳粹下的体验，使他放弃了自己本来的信仰。所以，就
他而言，要求别人抛弃法律道德分离之学说的呼吁，体现了公开忏悔的特殊辛酸。他们
的批评闪光之处在于：它勇敢地面对边沁和奥斯丁在主张"实际是"和"应该是"之区分时
曾考虑到的特殊难题。这些思想家主张应当将功利主义分离的事物重新结合起来。尽管
在功利主义看来，这种区分恰恰是最重要的。因为，他们关心的对象是：道德上恶的法
律所导致的一系列困境。
在转变信仰之前，拉德布鲁赫认为：对法律的抵抗是个人的良心问题，是个人提出
的道德难题。法律的效力并不因下述两个理由而遭到否定：①法律的要求在道德上是恶
的；②服从法律比起不服从法律将会导致更恶的后果。这里我们要重提奥斯丁，他极强
烈地谴责那些认为与道德基本原则冲突的法律不再是法律的学说，称之为"一派糊言"（
stark nonsense）。
最恶劣的法律因而全然违背上帝意志的法律，它们曾经而且将继续被法院作为法律
予以实施。假设主权者用死刑去禁止一个无害的或有益的行为。如果我做了此行为，我
将会受到审判并宣判有罪；如果我反对此判决，说它违背神法，法院将依据效力被我抨
击的法律把我绞死，以此证明我的推理是无效的。抗辩、异议、申诉，这些以神法为依
据的权利在现实的法院中从未有过，从未有过--自太初创世至此时此刻41。
这里的措辞激烈有力，而且，例子也确实有点残酷。但是，不要忘了，这种论述在
奥斯丁（当然还有边沁）这里相伴随的是这样一种信念，即如果法律极不公正，那么抵
抗与不服从便显然成为一种道德义务。当我们权衡服从和抵抗以作出自己的选择时，我
们便发现，由此而生的人类困境绝非三言两语可以道清。
纳粹体制轻松地利用了人类对于纯粹法律（表述为实证主义的术语即"法律就是法律
"）卑屈的服从而达到了自己罪恶的目的，德国的法律职业竟然无能力去抗拒以法律之名
义犯下的种种滔天罪行，因此，拉德布鲁赫得出结论，实证主义（这里指区分"实际是之
法"与"应该是之法"的主张）助纣为虐，有力推进了纳粹恐怖统治。由此，他认为，人道
主义道德（humantarian　morality）的基本原则是法律或法制(legality)概念不可或缺
的部分，任何违背道德基本原则的实证法令或成文法都将是无效的--不管它表达得多么
明白，多么清晰地符合特定的法律体系所规定的法律效力的形式标准。只有把握了德语
词汇"Recht"包含的精妙涵义，才能充分理解拉氏的学说。但是，很明显，这一学说意味
着：每一个法官或律师都应当强烈谴责那些践踏基本道德原则的法律--它不仅仅是不道
德的或错误的，而且根本不具有法律特征；在决定特定情形下具体个人的权利义务时，
这种缺乏法律性质的立法是不应该予以适用的。不幸的是，拉德布鲁赫学说前后的剧烈
转变在翻译其作品时被忽略了，所有愿意重新思考法律和道德关联的人都应当阅读这一
内容42。
德国的法律良心必须向道德要求开放，然而在我们的传统中，情形却根本相反。读
着拉德布鲁赫充满激情的呼吁和恨铁不成钢的抱怨，我们又怎能不落下同情的热泪！然
而，认为德国人之所以对道德要求的麻木不仁和对国家权力的阿谀卑屈是因为对"法律（
尽管其不符合最低限度之道德要求）是法律"的信仰，这是极为天真的想法。相反，这段
惨痛的历史促使人们探究：为什么强调"法律就是法律"及法律与道德之区分在德国是邪