是错误的或者至少是具有误导性。确实，边沁和奥斯丁之所以犯这样的错误，是因为他
们误解或忽略了司法程序的方面，因为他们没有意识到"阴影地带"的存在及它所而带来
的问题。
对司法程序的误解常被诬蔑为"形式主义"或"本本主义"（literalism）的谬误，它
无视阴影问题的存在，将程序看作是绝对一致的演绎推理。我的问题是：这种错误是怎
样而且在多大程度上证明了功利主义的区分是不正确的或是误导的？这里，有许多问题
被混淆了，但我只能就一些方面略做分析。形式主义的指责既针对"实证主义"的法学家
，也针对法院。当然：两者是互不相同的指责。就法学家而言，这意味着它在法律判决
的性质上犯了理论错误。他认为推理存在于由前提出发的演绎之中，而法官的实际选择
及决定在此不起任何作用。显而易见，这表明奥斯丁并没有犯这个错误。人们之所以认
为他以及其他的分析法学家主张法律是法官由前提推导结论的封闭的逻辑体系，只是因
为人们完全误解了分析法学，误解了奥斯丁认为分析法学之所以重要的原因32。相反，
奥斯丁极为敏锐地意识到语言的特征，意识到了它的模糊性及开放性33。他认为，在阴
影情境下，法官造法是不可避免的34，而且，他严厉批评普通法法官在立法上软弱无力
和胆小如鼠的表现，批评他们判案过程中对和过去案件的某种真实的或想象的类同的盲
目依赖，批评他们不是使其决定适应功利道德标准所揭示的持续变动的社会需要35。当
他批评时，其语调常会让人回想起Jerome
Frank法官。谁是应当为"法官是机器"的概念负责的坏蛋呢？不是功利主义的思想
家！真正应为此承担责任的是，象布莱克斯通一类的思想家，更早一些的话，这笔帐可
以算到孟德斯鸠的头上。这种谬误的根源是，对孟德斯鸠权力分立思想的偏信，对布莱
克斯通的法官只能够"发现"、而绝不能制定法律的"幼稚幻想"（奥斯丁语）的盲从。
但是，我们在此之所以关注"形式主义"，不是因为其是法学家学说上的谬误，而是
因为其构成了法官行为的缺陷。法官成为形式主义者、机械装置或自动售货机，对法官
自身而言，这种角色的错误究竟意味着什么？奇怪的是，对此种缺陷进行大规模的集中
批评的著作从未具体讲清楚这个问题；相反，我们所做的仅是一些不能说明任何问题的
描述：什么法官犯了形式主义者的错误、过分地依赖于逻辑、从而走了极端36；或者什
么法官过分地依赖于分析方法等等诸如此类的无聊话语。但是，法官是怎样作为一个形
式主义者，又是怎样的过分依赖于逻辑呢？显然，错误的实质在于法官对于一般条款所
做的解释无视社会价值及实践效果（或者在某种程度上是愚蠢的，或者可能只是让某些
批评者感到讨厌的）。但是，逻辑本身并不对条文规定解释：它不对任何措辞做出或是
愚蠢或是机智的说明。逻辑只是告诉你：在给定的前提下，如果你对某条款做出某种解
释，那么将会得到某种结论。至于如何对具体情形进行分类，逻辑则保持沉默。然而这
正是司法裁决的核心。因此，所谓的依照逻辑或逻辑的极端情形只是一个不当的措辞，
它掩盖了事情的真正本质。法官必须将规则适用于具体案件（案件中，一方面，规则是
：不得跨州转移盗窃的车辆的。而另一方面，事实却是：该案中转移的是"飞机"）37。
规则的一般条款允许有多种不同的解释，并且依据语言惯例，法官对此拥有自主的选择
权。对该事实（即法官依语言惯例对条款所具有的各种不同的解释可能的选择权），他
要么看不到，要么装作看不到。法官也会忽略或无视下述事实：他处理的案子不是标准
情形，而是面临着意义上的阴影地带。而且法官在确定规则的含义时，并不是依据社会
目的，而是采取了另外一种不同的方式；他或者采取词语在非法律语境中对普通老百姓
而言的含义，或者采取词语在其他法律语境中被赋予的含义；比较糟糕的是，他会想出
一个标准情形，然后随意地确定标准情形的某些特征，例如，车辆是（1）一般在陆地上
使用（2）能够载人（3）能自我推动的，他们只是将这三个特征看作使用"车辆"这个词
汇的充分必要条件，而根本不考虑该解释的社会效果。法官依据该选择（不是逻辑的）
，可能会把玩具汽车（如果是电力推动的）看作是车辆，而将自行车和飞机排除在外。
这可能是一种极奇愚蠢的作法，而且，它和从某确定的社会目的出发去决定一般法律条
款的解释及普遍规则在个案中的适用的做法一样地不合逻辑。
以如此盲目的方式做出的判决实际不配享有判决之名。与其如此，倒不如用掷钱币
来决定规则的使用。但是，司法判决（甚至在英国）是否曾经如此机械呢？答案是否定
的，至少是可以怀疑的。恰恰相反：一方面，这种解释虽被诬蔑为"机械呆板"，它实际
上来自人们的一种确信，在刑事法律中，采用一种普通人所理解的意义是种较为公正的
做法，即使这样的可能是以忽略其他价值为代价，这本身就是社会政策（尽管可能是坏
的政策）；另一方面，这种已决的选择确实是依据社会目的做出的，只不过其作为依据
的是一个保守的社会目的。确实，最高法院在世纪之交的许多横遭诬蔑的裁决38对阴影
地带的意义的明晰选择都产生了强化保守政策的社会效果。此点在Peckham法官关于警察
权的界限和正当程序的论述中表达得最为明确39。
但是，机械呆板裁判案件之错误和参照社会目标判决案件之正确这两者又怎样表明
了功利主义对"法律是"与"法律应该是"的区分是错误的呢？有些人可能会用形式主义的
错误来证明这种区分是不正确的，但是，我想，他们不会否认，被诬蔑为机械的判决仍
然是法律；他们也不会否认，此机械判决得以做出之体系是一个法律体系。确实，他会
说，它们是法律，但它们是坏法律，它们不应该是法律。但是，这种说法正是对功利主