义区分的应用，而不是否定；当然，边沁和奥斯丁也用这种区分去批评一些法官，批评
他们不能根据痴心不断的社会变化的需要来裁决阴影案件（penumbral cases）。
很显然，如果要通过形式主义的错误证明功利主义区分是不正确，有一点必须得到
高度重视，一个理性的司法裁决之为理性不仅必须依据"应该是什么"之类的概念，而且
还必须诉诸于本身应该视作法律之一部分的社会政策和目的--这里的"法律"在适当的广
义上使用，而且比功利主义使用的法律概念更有启发性。强调这一点会导致下述结果：
阴影问题频繁出现并不表明法律规则在实质上是不完整的；法官无法裁决案件并不不意
味着他们必须立法或做出创造性选择；相反，我们应该说，引导法官做出选择的社会政
策在某种意义上等待着法官去发现；法官只是在发挥潜在于规则（如果其被恰当地理解
地话）之中的意义。将这种现象称之为法官造法将遮蔽个案审理中规则被明确适用的事
实和阴影裁决之间的实质上的连贯性。我会在后面讨论这种说法的正当性。现在我将对
另外的方面略作阐述--它虽然显而易见，但不说明可能导致混乱。形式主义或本本主义
的裁决是盲目的，与此相反，通过参考"应该是"的概念而得出的裁决是明智的，但是，
我们不能由此便认为法律和道德间有结合点。我认为，我们切不可对"应该"这个词汇做
过于简单化的理解，这不是因为在"实际是"和"应该是"之间没有区别的。相反，正是因
为，在"实际是什么"和"应当是什么"（从普遍的意义上讲）之间存在区别。"应当"这个
词语仅仅反映了某种批评标准的存在，这些标准中的某一个可能是道德标准，但并不都
是道德标准。我们对自己的邻居说"你不该死"，这当然是个道德判断；但是，我们应该
明白，一个追悔莫及的投毒者会说"我本该让他多敷一剂"。这里，问题的关键是，我们
用以反对机械或形式主义裁决的明智判决并非必然等同于以道德为基础的判决。对于许
多裁决，我们都可以这样说"是，这是对的，应该是这样"，这仅仅意味着，我们提出了
为大家所共同接受的目标和政策；它并不意味着，我们赞同，此政策或裁决在道德上是
可以接受的。因此，在一个以追求罪恶为目的的法律体系中，机械愚蠢的裁决和灵活明
智的裁决间的差别是能被不断地再生产的，这种差别只有在能充分地认识到正义原则及
个人的道德要求的法律体系中（比如我们的法律体系）才是不存在的。
为更清楚地说明这一点，我们试举一例。在我们看来，在刑事案件中，判决的作出
要求法官进行道德判断，这是显而易见的。这里，人们所考虑的因素似乎明显是道德因
素：社会不应该受到非理性的攻击，受害人或被告都不应该遭受太多的痛苦；尽管其违
反了社会的法律，但是，我们仍应努力使他过上较好的生活，重新获得适当的社会地位
。法官有充分的自由裁量权，应全面考虑案件的复杂性从而谋求这些价值主张间的平衡
。显而易见，他们任务似乎就是尽可能地进行道德判断；这与无视（我们法律体系中必
须权衡的）道德要求而机械地根据判决适用刑罚等的做法截然背道而驰。因此，在这里
，明智的理性的判决受道德目的不确定性的支配。但是，我们只要改变这个例子，就可
发现，这种需要并不是必然如此。如果它不必然如此，功利主义的观点确实仍未动摇。
在纳粹体制下，人们因为批评政体而被宣判有罪。这种判决完全是基于如何才能更有效
的维持独裁统治的考虑。他们考虑的是，什么样的判决能够既威慑全体公众，又使罪犯
的家人及朋友有所挂念，从而在希望和恐惧的共同作用中谋求对独裁者的服从。在这样
的体制下，罪犯只是它追求自己目标的工具。然而，与机械的决定相比，这一决定是明
智的，合乎目的的。从某种意义上来说，这一决定符合"应该是"的标准。当然，我们不
是没有觉察到：整个的哲学传统都试图表明这样的一个事实，即如果一裁决或行为不符
合道德目的和原则，我们就不能称其真正地合乎理性。但是，在我看来，上面的例子至
少是一个警告：我们不能够用形式主义的错误来证明功利主义对"法律是什么"和"法律在
道德上应该是什么"的区分是不正确的。
现在我们可以回到主要问题上来了。在阴影问题中，一个明智裁决不应是机械地做
出的，而必须是依据目的、效果和政策，尽管其并不必然依据任何我们所谓的道德原则
。如果这一陈述是真实的，那么，为表达此重要事实而主张抛弃功利主义"实际是之法"
和"应该是之法"之区分，这样做明智吗？也许这种主张是难以在理论上驳斥的，因为它
诱使（invitation）我们修改关于法律规则的概念，我们会将各种不同的目的和政策也
视作规则，并依据这些目标和政策裁决阴影案件，因为这些目的所具有重要性，它们和
有确定的意义中心的法律规则一样，有资格被称作法律。然而，尽管这种诱使是无法驳
斥的，但基于两个理由，我们可以拒绝它：其一，我们所获知的司法过程的一切知识都
能以其它不太神秘的方式表达。我们可以说，法律注定是不健全的，我们必须参照社会
目标理性地解决阴影问题。我想，霍姆斯也会有这样的看法，他对这些事实有生动的描
绘，他曾说"一般命题不解决具体个案"。其二，如果主张功利主义之区分，便必然要强
调确定的意义中心的规则在某种极为关键的意义上讲是法律，即使其意义是有边界的，
那也必须首先有分界线。如果不如此，那么，存在支配法院裁决的规则--此种观念将毫
无意义，就象极端的现实主义者40所主张的那样（我认为该主张是缺乏正当理由的）。

相反，弱化"实际是之法"与"应该是之法"间的区分，故弄玄虚地断言他们之间有融