复旦大学国际私法考研复习笔记(19)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
化母体是毫无意义的,这已毋庸赘述了"
国际私法建立在各国法律的差异的基础之上。而法律制度上的差异同时也是一种文化的
差异。长期以来,人们将国际私法的目的放在消除法律的差异之上。然而人们也许忽视
了一点,消除法律的差异就等于消除了国际私法本身,就像消除人类的差异就等于消灭
了人类本身一样。因此,由于多元法律文化的存在,法律的差异的存在不仅是必然的,
也应当是值得鼓励的。正如一位法学家所说:"……当今世界中的法律多元产生于整个法
律体系跨文化边界的移植。……结果是全球大部分地区都服从于一些法律,这些法律的
原则来源于许多有很大不同的文化。这些原则通常不易相互结合;很多情况下它们的共
存相当不容易或在许多方面互相冲突"。
从这个意义上说,法律冲突是并将一直是一种文化现象。"后现代国际私法"学者为我们
打开了从文化上探讨法律冲突的新视野。因此,我们有理由将"后现代国际私法"看作是
一种"未来主义"(Futurismus),一种探索21世纪国际私法发展空间的未来主义。
二.国际私法上的法律冲突产生的原因
(1) 各国或各地区法律之间的差异;
(2) 一个相互交往的国际社会的存在;
(3) 各国在一定范围内相互承认对方法律的效力;
三.国际私法解决法律冲突的方法
我们知道,国际私法调整国际民事法律关系有两种方法:直接的方法和间接的方法。直
接的方法就是通过国际统一的实体法方法;间接的方法就是通过冲突规范的方法。这两
种方法同时也是国际私法解决法律冲突的基本方法。直接的方法就是要在国际民事交往
中适用统一的法律,从而从根本上消灭法律冲突。但这种理想主义往往要面临国际社会
现实的挑战。当今国际社会仍然是以主权国家为基本组成单位的社会。国家有大小强弱
,所以在当今国际社会,就是国际法本身也往往得不到真正有效的执行。尽管在私法领
域,"私法自治"的理念得到公认,使它与国家的公权力保持了相当的距离,使得在私法
领域实现国际合作和统一的机会更为巨大。但是,我们仍然要看到,法律无法脱离开它
的文化母体而单独存在。形式上制订得再好的法律都需要具体的人去实施和执行,而具
有不同文化价值观念的人即使对于相同的法律规则也会按照自己的方式去理解和运用。
因此,试图通过人为方式去彻底统一各国法律的努力即使不是不可能,也是非一日之功
的事情。
法律差异的存在不仅是现实的,也是必要的。因此,解决这种法律冲突的机制不能仅仅
建立在法律的统一上。间接调整的机制,即冲突规范,由于它凝聚了几个世纪无数仁人
智士的智慧,无疑是一笔我们应当努力继承和发扬的宝贵遗产。至少在可以预见的将来
,冲突规范不仅不会消亡,而且会得到更广泛的应用。
第二节 冲突规范
一.冲突规范的概念
冲突规范( conflict rule,Kollisionsnorm)是指引某一法律关系应当适用某一法律
的规范;或者说冲突规范是选择某一法律适用于某一法律关系的规范。因此,冲突规范
也可被称为"指引规范(Verweisungsnorm)"、"法律选择规范(choice of law rules)
"、"法律适用规范(Rechtsanwendungsnorm, rules of application of law)"。有的
立法文件或学者著作中也把它们直接称为"国际私法规范(rules of private internat
ional law)"。
冲突规范从性质上看是一种间接规范。它只指明对于某一涉外案件中的某一具体法律关
系应当适用哪一地域的法律,而不是直接规定当事人的具体权利和义务。例如,《中华
人民共和国民法通则》第144条规定:"不动产的所有权,适用不动产所在地法律。"这就
是一条典型的冲突规范。
二.冲突规范的结构
任何法律规范都由两部分构成:事实构成(Tatbestand)和法律后果(Rechtsfolge)。
我国学者一般称为"行为模式"和"法律后果"。如果某一生活关系具备了法律规定的"事实
构成",则会产生法律规定的"法律后果"。"事实构成"就是具体的生活关系(Sachverha
lt)。在一般的实体法规范中,"法律后果"就是法律规定的当事人之间具体的权利和义
务。冲突规范作为法律规范,当然也包括这两个构成要素。 只不过,冲突规范中,这两
个要素的表现形式不同。冲突法中,有的学者也把"事实构成"部分称为"范围(categor
y)",而把"法律后果"部分称为"系属(attribution)"。例如,"不动产的所有权,适
用不动产所在地法律"这一冲突规范,"不动产的所有权"是范围,即事实构成,而"适用
不动产所在地法律"则是"系属",即法律后果。
冲突规范的"事实构成"通常包括两部分,即连结对象和连结点。(参见下文论述)
冲突规范中"法律后果",即"系属"(attribution),有"隶属于"、"归属于"的意思。它
是我国民国时期的国际私法学者从国外引进国际私法理论时使用的一个概念,一直沿用
到现在。它是指冲突规范的"范围"中所规定的事实关系或法律关系应当归属于某一特定
的法律调整。
由于冲突规范不直接规定具体的权利和义务关系,因此,冲突规范所规定的法律后果只
是一种间接的法律后果,但这并不能否定冲突规范中也规定了法律后果。
三.冲突规范的类型
冲突规范可以根据不同标准分为以下几类:
1. 独立的冲突规范(selbstaendige Kollisionsnorm)和非独立的冲突规范(unselbs
taendige Kollisionsnorm):
独立的冲突规范是一条完整的冲突规范,它具体规定了某一法律关系适用于何种法律。
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