复旦大学国际私法考研复习笔记(20)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
例如:《民法通则》第144条:"不动产的所有权,适用不动产所在地法律。"
非独立的冲突规范是不完整的冲突规范,它附属于独立的冲突规范,作为独立冲突规范
的补充,因此是一种辅助性规范。例如:《民法通则》第142条第3款:"中华人民共和国
法律和中华人民共和国缔结和参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。"该条款
的规定不是一个独立的冲突规范,只是规定在应当适用我国法律的前提下,我国法律和
我国缔结、参加的国际条约均没有规定时,可以适用国际惯例来弥补我国法律的漏洞。
另外,《民法通则》第150条也是非独立的冲突规范。
2. 单边(unilateral)冲突规范和双边(多边,bilateral or all-sided)冲突规范
:
独立的冲突规范可以分为单边冲突规范和双边冲突规范。
单边冲突规范是指那些规定某一法律关系只应当适用本国法律的冲突规范,即它们只规
定了本国法律适用于某一法律关系。例如,最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和
国民法通则》若干问题的意见第184条第2款规定:"外国法人在我国领域内进行的民事活
动,必须符合我国的法律规定。"第188条第一句规定:"我国法院受理的涉外离婚案件,
离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。"另外,《合同法》第126条第2款规
定:"在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中
外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。"
双边冲突规范与单边冲突规范不同,它们不是仅仅规定本国法律的适用,而是规定一个
客观的连结点,根据该连结点,既有可能适用本国法,也有可能适用外国法。因此,这
种冲突规范所指引的法律是双边的或多边的。例如,《民法通则》第144条:"不动产的
所有权,适用不动产所在地法律。"这里的"不动产所在地法律"既可能是中国法律,也可
能是外国法律,必须要根据具体案件中不动产的具体所在地而判定。
双边冲突规范中还有一种不完全的双边冲突规范(unvollkommen allseitige Kollisio
nsnorm),或有限的双边冲突规范(bedingt allseitige Kollisionsnorm)。它们所指
引的法律虽然也是双边的,但要受到一定条件的限制。例如,《民法通则》第143条:"
中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。"这里,"民
事行为能力适用定居国法律"这一双边冲突规范,受到一定限制,即必须是定居国外的中
国公民才能适用。
双边冲突规范与单边冲突规范既有区别,又有密切联系。双边冲突规范体现了对本国法
和外国法的平等对待。如果各国对于同样的国际民事法律关系都按照同样的双边冲突规
范去选择应适用的法律,就可以实现萨维尼所提倡的"对于同一案件,无论在何处起诉,
都可以实现判决的一致性"的目标。因此,随着国际交往的发展,各国越来越趋向于采用
双边冲突规范来规定涉外民事案件的法律适用问题。我国《民法通则》第八章以及其他
单行法律中的冲突规范,也大都是双边冲突规范。
与双边冲突规范相反,单边冲突规范体现的是一种"单边主义"观念,体现了主权者对本
国法律的片面优越感和对本国利益的单方面保护思想。1804年法国民法典第3条的规定是
这种思想的集中反映,并得到1896年德国《民法典施行法》的继续贯彻。由于萨维尼理
论的广泛影响,这种单边主义在20世纪以后的德国以及其他欧洲国家已经通过法院的判
例法得到双边化。但是在二战后的美国,又在"冲突法革命"中一定程度上得到复兴,并
影响到欧洲一些学者(参见前文国际私法历史部分的论述)。
就当代国际私法来看,双边冲突规范是各国国际私法立法的主流。某些学者试图建立单
边主义冲突规范体系的努力是失败的(参见国际私法历史部分的论述)。但不可否认单
边冲突规范仍然在一定范围内具有现实的意义和作用。尤其对于某些需要给予特殊保护
的利益,可以从单边冲突规范上提供这样的保护。因此,在婚姻家庭、消费者保护、妇
女和儿童的保护、知识产权保护等公共利益体现得比较强烈的领域,各国仍经常采用单
边冲突规范。
单边冲突规范适用的更广泛领域是在所谓的"公法冲突"领域(参见前文有关章节),因
为在这一领域更多地体现了对国家利益和公共利益的保护,例如我国的外商投资企业领
域。
但是,单边冲突规范和双边冲突规范并非是相互对立的。二者存在相互转化的可能。任
何一个双边冲突规范都可以转化为两个单边冲突规范。例如,"不动产的所有权,适用不
动产所在地法律,"可以转化为:"位于我国的不动产的所有权,适用我国法律;位于外
国的不动产的所有权,适用外国法律。"同样,许多单边冲突规范也可以双边化。例如,
《合同法》第126条第2款:"在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外
合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。"可以
转化为:"中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源
合同,适用合同履行地法律。"当然,这种转化必须得到立法机关的认可才是有效的。历
史上,德国1896年《民法典施行法》中规定的大量单边冲突规范都是通过法院私法判例
而双边化,并在1986年的立法改革中大多数被双边冲突规范代替。
3. 重叠适用的冲突规范(kumulative Kollisionsnorm)和选择适用的冲突规范(alte
rnative Kollisionsnorm)
重叠适用的冲突规范是指在双边冲突规范中规定了两个或两个以上的连结点,它们所指
引的准据法同时适用于范围中所列举的法律关系。例如,1902年订立于海牙的《关于离
婚与分居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条规定:"离婚之请求,非依夫妇之本国法
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