复旦大学国际私法考研复习笔记(2)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
1. "涉外":指"涉外因素"。是指民商事法律关系三要素中,至少有一个要素与外国具
有
联系。包括主体涉外、客体涉外、内容涉外。
《民法通则》第八章的标题为"涉外民事关系的法律适用"。其中第142条第1款规定:涉
外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。而对于这种"涉外民事关系",最高人民
法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条
中规定:凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关
系的标的物在外国领域的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外
国的,均为涉外民事关系。
2. "民事关系"与"民事法律关系":二者意义一样。
3. "民事关系"与"民商事关系":广义的民事关系包括商事关系。"民商合一"与"民商分
立"
二.国际私法的调整方法
1. 间接方法:冲突法方法,即通过冲突规范来调整。例子:民法通则第146条。
2. 直接方法:实体法方法,即通过直接规定当事人权利义务的"实体规范"来调整。主
要
是国际统一实体私法。例如:联合国国际货物销售合同公约的规范。
第二节 国际私法的范围
一.不同的观点:
1. 狭义的国际私法观点:国际私法就是冲突法,只解决涉外民商事案件中的法律适用问
题。传统的德国国际私法学者的观点。中国学者李浩培教授、董立坤教授等受传统观点
影响较深的学者也持此种观点。
2. 中义的国际私法观点:国际私法包括传统的法律适用规范、管辖权规范以及外国判决
的承认与执行规范。英美法国家冲突法持这种观点。德国当代国际私法也逐渐将国际民
事诉讼法纳入到国际私法的研究范围。
3. 广义的国际私法:国际私法调整一切具有涉外因素的私法关系,即涉外或国际民商事
法律关系。国际私法包括国籍规范、外国人法律地位规范、法律适用规范和国际民事诉
讼规范以及国际统一实体私法规范。法国、前苏联和东欧、中国大陆多数学者。
二.本课程所持观点:广义国际私法观点。
理由:国际社会全球化的发展趋势,国际民商事交往的日益广泛深入,法律国际化的发
展趋势。世界各国法律的趋同化趋势使得国际统一私法运动得到迅速发展,传统的仅仅
依靠冲突规范解决国际民商事争议的方法并不能满足实践的需要。
三.国际私法的规范
我们认为,中国国际私法应当研究包括以下法律规范:
(一)外国人民事法律地位规范:
外国人民事法律地位规范主要规定外国的自然人、法人或外国国家以及国际组织在本国
进行民事交往活动中的法律地位,即他们的民事法律权利和民事法律义务。
外国人民事法律地位规范在国际私法中具有主要意义,因为它们是国际私法问题得以产
生的前提,因为只有承认外国人在本国具有民事主体资格,能够享有民事权利并承担民
事义务,国际民事交往才能得以进行,而国际民事法律关系才能得以成立。
(二)冲突规范
冲突规范,即法律适用规范,或法律选择规范,它主要规定某种具体的民事法律关系应
当适用哪一国家或地区的法律。从另一个角度来看,冲突规范也可以说是规定本国民事
法律的地域适用范围的规范,因此在某些国家和地区,如德国、日本以及解放前的中国
和现在的中国台湾地区,冲突规范也被称为民法的"施行法"或"适用法"。
范例:《民法通则》第147条:"中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律
,离婚适用受理案件的法院所在地法律"。
冲突规范是传统国际私法最基本的规范。在有些国家,国际私法规范就指冲突规范。
冲突规范主要是指各国的国内法。但是,国际上也存在大量的冲突法国际公约,里面规
定的是冲突法规范。这种冲突法规范是国际冲突法规范。
(三)国际民事诉讼规范和国际商事仲裁规范
国际民事诉讼规范和国际商事仲裁规范从性质上讲都是一种程序规范,也是一种与冲突
规范相对应的实体规范。
国际民事诉讼规范是指一国司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的诉讼程序规范。
涉外民事案件由于具有一些不同于国内民事案件的特征,很多国家都规定了一些专门适
用的法律规范。我国《民事诉讼法》第四编就是关于"涉外民事诉讼程序的特别规定",
规定了涉外民事诉讼除了适用一般国内民事诉讼的法律程序之外,还要专门适用该法第
三编的规定。另外我国最高人民法院还发布了大量关于审理涉外民事案件的专门规定和
司法解释。
其他很多大陆法国家,国际民事诉讼规范也大多规定在本国的民事诉讼法典之中,如德
国、日本,法国等。也有一些国家专门制定了国际私法的立法,并把冲突规范和国际民
事诉讼规范都规定在其中,如土耳其1982年国际私法和国际诉讼程序法、突尼斯1998年
国际私法法典、匈牙利1979年国际私法立法、瑞士1987年国际私法立法等。
在英美法系国家,没有"国际民事诉讼法"的概念,但国际民事诉讼规范是存在的,主要
是管辖权规范和外国判决的承认与执行规范,这一部分规范按照英美冲突法的体系,是
属于冲突法的范围之内的。因此在英美法系国家,国际民事诉讼规范与其他冲突法规范
一样散见于各项单行立法、判例之中。
国际商事仲裁规范主要规定对国际商事交往中产生的争议进行仲裁的程序,包括仲裁的
范围、仲裁协议、仲裁员和仲裁机构、仲裁的裁决等内容。国际商事仲裁规范一般规定
在各国国内法中的民事诉讼法或仲裁法当中。我国《民事诉讼法》第四编第28章专门对
涉外商事仲裁做了规定。另外我国1994年颁布了《仲裁法》第7章也对涉外仲裁做出了专
门规定。由于国际商事仲裁的日益国际化,有关的国际商事仲裁方面的国际法规范越来
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