复旦大学国际私法考研复习笔记(32)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
1. 基本原则:
对于自然人的特别权利能力,比如获得不动产的权利能力、监护的权利能力、继承
的权
利能力等,一般要依照具体的法律关系准据法进行确定,即"有效准据法"(Wirkungsst
atut)。例如,对于不动产的继承,某人是否有继承的权利能力,只能依据不动产所在
地法。瑞士国际私法立法第34条规定:"以民事权利能力为先决条件的法律关系的准据法
支配民事权利能力的开始和终止。"这一原则也适用于"推定存活"制度。例如,意大利国
际私法立法第21条规定:"如果需要确定某人后于另一人死亡,而又不能肯定何者先死亡
,则死亡时间的确定依照适用于需要确定死亡时间的法律关系的法律。"
2. 准据法的改变
在自然人的权利能力依照某一国家法律确定的情况下,如果连结点发生变更,就会出现
当事人的权利能力的准据法发生变更,从而导致当事人按照以前的准据法所取得的权利
能力是否被以后的准据法承认的问题。例如,某女子在怀孕期间其夫去世,其胎儿依据
甲国法律获得其父部分遗产。后来该婴儿出生后,随其母定居于乙国,并取得乙国住所
。乙国对于自然人权利能力采用住所地法,此时该婴儿依照原来的权利能力准据法所获
得之遗产能否受到后来的乙国法律保护?
对于此问题,一般原则是,依据先前的权利能力准据法所获得的利益,不受准据法变更
的影响。
四.宣告失踪和宣告死亡(Todes- und Verschollenheitserklaerung)
1. 宣告失踪和宣告死亡的管辖权
对于涉外的宣告失踪和宣告死亡,一般把管辖权问题和法律适用问题放在一起探讨
,因
为二者具有密不可分的关系,一般来说,如果本国法院对于案件具有管辖权,此时就适
用本国法律进行失踪和死亡宣告。
宣告失踪和宣告死亡的管辖权,各国一般规定由失踪者最后所属国法院管辖或最后
住所
地或最后惯常居所地法院管辖。
我国民事诉讼法第22条规定,对公民提起的民事诉讼,有被告住所地人民法院管辖
;被
告住所地与经常居住地不一致的,有经常居住地人民法院管辖。同时该法第23条规定,
对于下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼,有原告住所地人民法院管
辖;原告住所地与经常居住地不一致的,有原告经常居住地人民法院管辖。因此,对于
涉外的失踪宣告和死亡宣告,如果被申请失踪或死亡的人在我国有住所或经常居住地,
我国法院有管辖权。同时,如果原告住所或经常居住地在我国境内,我国法院也可行使
管辖权。
2. 失踪宣告和死亡宣告适用的法律
失踪宣告和死亡宣告的法律适用一般与管辖权是一致的。如果本国法院依据上述规
则取
得了管辖权,一般也会适用本国法律进行失踪和死亡宣告。当然,本国法院在依照本国
法对外国人进行失踪或死亡宣告时,一般也会有所限制,例如,失踪或死亡宣告的效力
只及于外国人位于本国的财产或者只及于外国人与本国有关的法律关系。宣告失踪和宣
告死亡一般都是和某一具体法律关系相关联的,比如解除婚姻或财产继承。因此,只有
当具体的法律关系,例如婚姻或继承问题,涉及到本国,本国行使管辖权并适用本国法
律进行失踪宣告和死亡宣告才有实际意义。否则,即使本国法院做出了判决,也不会得
到外国的承认和执行。
第二节 自然人的行为能力
一.自然人行为能力概述
1. 行为能力概念
民事行为能力,是指民事主体据以独立参加民事法律关系,以自己的行为取得民事权利
或承担民事义务的法律资格。广义的民事行为能力包括进行合法行为的能力和进行非法
行为的能力;狭义的民事行为能力则仅仅指进行合法行为的能力。我国《民法通则》第
二章第一节中规定的民事行为能力是指狭义的民事行为能力。 自然人的权利能力始于出
生,终于死亡。但是自然人的行为能力并非天生具有,而必须具备相应的条件。自然人
根据法律的规定可能具有完全的行为能力,也可能只有有限的行为能力,也可能不具有
行为能力。
2. 自然人行为能力的法律冲突
由于各国对于自然人行为能力的规定不同,会导致一个人根据不同国家的法律会具有不
同的行为能力,即为法律的冲突。比如各国对于自然人具备完全行为能力的年龄规定不
同。各国一般规定成年人具有完全民事行为能力,但各国法律规定的成年年龄互有差异
,有18岁、20岁、21岁、22岁等不同规定。许多国家还规定有禁治产制度(interdicti
on,Entmündigung),以保护那些虽然达到成年年龄,但由于法定原因不能亲自实施法
律行为的人。各国关于禁治产的规定也会有分歧,例如关于禁治产的原因以及禁治产的
法律效力等。
二.自然人行为能力的准据法
1. 一般原则
自然人的行为能力与权利能力一样,依照属人法确定。这是长期以来各国普遍接受
的原
则。但是各国之间存在本国法主义和住所地法主义的分歧。我国法律也采用该原则,并
且主要采本国法主义。我国《民法通则》第143条规定:"中华人民共和国公民定居国外
的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。"该规定虽然没有明确说明自然人的行为能
力适用本国法,但从其立法意图来说,显然是隐含着这一规定。否则,如果我国采用住
所地法主义,则该条规定就没有必要单独规定了。我国《票据法》第97条对此作了更为
明确的规定:"票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。"然而,我国《民法典》
草案第九编却试图根本改变我国立法的这一传统原则。该草案第九编第20条规定:"自然
人的民事权利能力和民事行为能力,适用其住所地法律或者经常居住地法律。"这一规定
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