复旦大学国际私法考研复习笔记(34)

本站小编 免费考研网/2016-09-05


律。这一规定应当说是可取的,但它的问题也在于试图用住所地法取代本国法作为当事
人的属人法。
   
   
第三节  自然人的人身权
一.人身权的概念和法律冲突
人身权是指民事主体享有的与其人身不可分离的民事权利,是与财产权相对的民事权利
。人身权包括人格权和身份权。人格权是指以权利主体的人身或人格利益(Pers?nlich
keitsgüter)为客体的人身权,包括生命权、自由权、身体权、健康权、姓名权、名称
权、肖像权、名誉权、隐私权等;身份权是指与一定的身份关系相联系的人身权,包括
荣誉权、职称权、亲权、配偶权、亲属权、监护权等。我国《民法通则》规定,公民的
人身权包括身体健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自由权、夫妻间的人
身权、父母子女间的人身权、法人的名称权、名誉权、荣誉权等。
涉外人身关系为含有涉外因素的人身法律关系。由于国际民事交往的频繁,涉外人身关
系的产生越来越经常。但是由于各国在人身关系上的规定互有歧异,从而会产生依照不
同国家法律判断人身关系会导致不同的结果,因此,在国际私法中,人身权的法律适用
问题具有重要的意义。
二. 人身权的法律适用
1. 基本原则
由于人身权包含的范围非常广泛,各国国际私法和理论学说不进行集中探讨,而是根据
具体的人格权和身份权在不同领域进行专门探讨。尤其对于身份权,由于涉及到亲属、
婚姻、继承、收养等具体领域,一般都放在这些领域进行探讨。但是,对于人身权,各
国一般都承认原则上适用支配人身关系的法律,即当事人的属人法。大陆法系多采用本
国法,英美法系多采用住所地法。
2. 适用范围
人身权适用当事人属人法是一项一般原则,该原则在人格权和身份权方面一般都是普遍
适用的。例如,我国澳门《民法典》第26条规定:"对人格权之存在、保护以及对其行使
时所施加之限制,亦适用属人法。"在自然人的姓名方面,各国普遍是适用当事人的属人
法的。例如,德国《民法典施行法》第10条第1款规定,自然人的姓名受其本国法支配。
瑞士国际私法第37-40条规定,住所在瑞士的人的姓名适用瑞士法律,但当事人可以要
求适用其本国法;当事人姓名的更改,如果依照住所地法或本国法有效,则在瑞士得到
承认。在身份权的许多方面,也都是适用当事人的属人法的,例如夫妻间的人身关系、
亲子关系、准正、收养关系等。这些问题,需要在各个具体法律部门进行探讨。
3. 例外
对于某些具体的人身关系,例如婚姻家庭关系和收养关系产生的人身权,应当有该具体
法律关系的准据法支配。例如,意大利国际私法第24条第1款规定:"人身权的存在及内
容受权利主体的本国法支配,但基于家庭关系产生的权利受适用于该家庭关系的法律支
配。"
另一个例外是由于侵犯人身权产生的法律关系,应当适用侵权关系的准据法。例如,对
当事人名誉权或隐私权的侵害,一般应当适用侵权地法律,而非当事人属人法。
4. 准据法的改变
对于人身权的取得、改变和丧失,一般适用当事人取得、改变或丧失该权利时的属人法
。如果准据法发生改变,不影响先前的既得权利。
第三节  法人(legal person,juristische Person)
一.法人的国籍
    1. 法人国籍的概念
法人的国籍问题是一个有争议的问题,存在着否定说和肯定说两种理论。例如,凯尔森
就从一般法理上否认了法人的国籍。 德国国际私法学者一般也否认法人有"国籍"和"住
所" ,德国有关法人的立法也不采用自然人意义上的住所(Wohnsitz),而只是规定法
人的"所在地"(Sitz),以区别于"住所"。因此在德国国际私法中也不去探讨法人的国
籍和住所(Wohnsitz)问题,而只是探讨法人的"所在地"。但是,大多数国家学者或立
法还是承认法人拥有国籍,只不过这种国籍是一种拟制的国籍,是与自然人的国籍不一
样的,就如同人们所说的飞机或轮船的国籍一样。实际上,不管是否承认法人的国籍,
都需要确定一个标准来区分本国法人和外国法人。但是,对于如何确定一个法人的国籍
,存在不同主张。
    2. 确定法人国籍的标准
(1)法人成立地标准(Gruendungstheorie)
    成立地标准主要为英美法系国家采用,也被称为法人成立所依据的准据法所属国标
准,
但英美法系一般不探讨法人的国籍,而只关心住所问题。但是实践中也是要区分本国法
人和外国法人的。此时也是采用与判断住所同样的标准,即成立地标准。该标准在大陆
国家不受欢迎。在现代国际交往十分发达的社会,"成立地"很难判定,而且也会为当事
人提供规避法律的可能。美国现在也不再绝对地采用该标准。
    (2) 法人所在地标准(Sitztheorie),包括法人的主要管理中心地(Sitz der
Hau
ptverwaltung,place of head office)或主营业地(place of business)标准等。
    将公司的住所地视为公司的国籍国,也存在一定问题,即如何判定公司的住所在何
地。
公司也可能会选择住所以规避法律。
    (3)资本控制标准(the control test)或股东国籍标准(nationality of
stockho
lders)
    资本控制标准或股东国籍标准就是以实际上控制公司的人的国籍为公司的国籍。美
国在
一战和二战中曾运用该标准判断敌国公司。后来并没有得到广泛运用。它的弱点在于股
东的国籍经常变化,而且股东的国籍可能不止一个。
    (4)复合标准
    复合标准就是兼采两个以上的标准。一般是将公司成立地与所在地结合起来。

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