东南大学法律非法学复试——民法整理(4)
本站小编 福瑞考研网/2017-04-20
宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。
5、谈谈对我国大陆民法典的涵盖内容和立法技术的看法
2014
1、民法的权利类型有哪些,并举例。10’
(1) 权利之作用:支配权、请求权、抗辩权、形成权
1) 支配权:指权利主体直接支配权利客体,享有特定利益,并排斥他人干涉的权利。
类型:物权、知识产权、人格权、身份权;
2) 请求权,指特定人请求特定人为特定行为(作为或者不作为)的权利。
类型:债权请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权。
3) 形成权,指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。
类型:
1.财产法上的形成权:
(1)债法上的形成权:如,效力待定合同中的追认权、效力待定合同中善意相对人的撤销权、可撤销合同中的撤销权;
(2)物权法上的形成权:如,共有物分割请求权(名为请求权,实为形成权)、按份共有人的优先购买权。
2.身份法上的形成权:
(1)继承法上的形成权:如,继承权抛弃、受遗赠权抛弃;
(2)婚姻法上的形成权:如,可撤销婚姻中受胁迫人的撤销权、离婚请求权。
行使:形成权适用除斥期间,须在除斥期间内行使;除斥期间届满,形成权消灭。
4) 抗辩权:虽承认他方请求权的存在,但得拒绝履行,亦即对于他方请求权的行使,可以拒绝其请求之权能。
类型:
1.一时性的抗辩权:
(1)一般保证人的先诉抗辩权;
(2)同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权;
(3)(混合担保时)债务人以自己财产提供物保时,提供担保的第三人享有的先诉抗辩权;
2.永久性的抗辩权:诉讼时效经过的抗辩权。
(2) 权利人可以对抗的义务人的范:绝对权、相对权
1) 绝对权:又称对世权,指得对一切人主张的权利。绝对权的权利主体特定,义务主体是不特定的。物权、人身权、知识产权都是绝对权。
2) 相对权:又称对人权,指仅得对特定人主张的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人。请求权均为相对权。
(3) 权利的相互关系:主权利、从权利
1) 主权利,指在相互关联的几项民事权利中,不依赖于其他权利就可以独立存在的权利。
2) 从权利,指在相互关联的几项民事权利中,不能独立存在而从属于主权利的权利。
如:主债权为主权利;担保物权为从权利。
(4) 财产权、人身权
1) 财产权是指以实现财产利益的自由为内容,直接体现某种物质利益的权利
如物权、债权、继承权等。
2) 人身权是指以实现人身利益的自由为内容, 与权利人的人身密不可分的民事权利
如生命权、健康权、肖像权、名誉权、隐私权、配偶权、亲属权等。
(5) 民事权利的成立要件是否全部实现:既得权、期待权
1) 既得权是指成立要件已经全部具备并被主体实际享有的权利。
2) 期待权是指成立要件尚未全部具备,将来有可能实现的权利。
在所有权保留的买卖合同中,买受人对其购买的物品在获得完全的所有权之前所享有的权利就是期待权。
民事权利的保护(2017 年考试分析增修,2013 年法学论述题)
民事权利的保护根据保护措施性质的不同包括公力救济和私立救济。
1、公力救济,又称民事权利的国家保护,是指民事权利受到侵害时,由国家机关给予保护。
2、私力救济方式主要包括依法向侵权行为人提出请求,债权人请求债务人履行债务,从事自助行为或者自卫行为等。
自卫行为是指当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时,权利人采取必要的措施,
以防止损害的发生或扩大,包括正当防卫和紧急避险两种。
自助行为是指民事主体为保护自己的权利,对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。自助行为的条件十分严格,一般需要如下四个要件:
(1)为保护自己的权利;
(2)情势紧迫来不及请求公力救济;
(3)采取的手段适当;
(4)事后及时请求有关国家机关处理。
2、物权的取得方式有哪些?10‘
(1) 原始取得
1) 生产
通过生产而取得产品的所有权是一种原始取得。
2) 先占
以所有的意思占有无主动产而取得其所有权的法律事实。
构成要件:
(1)须为无主物;
(2)须为动产;
(3)须以所有的意思占有无主物。
注意:先占是事实行为,无行为能力人也可以先占
3) 添附
不同所有人的财产合并在一起,形成一种不能分离的财产。由于不能分离,需要在法律上确定添附财产的归属。添附包括混合、附合和加工三种情况。
4) 拾得遗失物
遗失物是他人不慎丧失占有的动产,失散的饲养动物也被视为遗失物,拾得遗失物是发现他人遗失物而予以占有的法律事实。
(1)权利人有权追回遗失物。
(2)通过转让被他人占有时,权利人可以要求无权处分人赔偿损失,也可以在知道或应当知道受让人之日起二年内请求返还原物,如果受让人是通过拍卖或具有经营资格的人购买而来,则需向受让人支付所付费用。该规则对漂流物、埋藏物或隐藏物也适用。
(3)拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门;有关部门收到遗失物,知道权利人的,应当及时通知其领取;不知道的,应当及时发出招领公告。
(4)拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。
(5)权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务
(6)遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。
5) 发现埋藏物
埋藏物是埋藏于他物之中,其所有权归属不明的动产。
6) 善意取得
又叫即时取得,是指无权处分人在不法将其占有的他人动产让与第三人后,
如果受让人在取得该动产时系出于善意,即取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还的法律制度。
(1)善意取得具有强化占有公信力、保护交易安全的功能。
(2)善意取得应具备的条件是——
①受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
②以合理的价格转让;
③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。此处并不要求受让人已经支付了对价。只要经过登记/交付之后,受让人即可取得所有权。
(3)善意取得的法律效果——
①受让人取得标的物的所有权。
②受让财产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。
③让与人对原所有人负赔偿责任。权利人可以要求让与人承担违约责任、侵权责任或返还不当得利。
④让与人与受让人之间的其他法律关系依其法律行为加以确定。善意受让人依据其与让与人之间的法律行为(如买卖、互易)所应负担的价金支付义务或其他义务,与非善意取得的情形并无二致,善意受让人不得拒绝履行。
(2) 继受取得
1) 买卖
2) 赠与、互易
3) 继承遗产
4) 接受遗赠
5) 征收——为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个的房屋及其他不动产
3、无权代理和无权处分的区别?10’
1) 无权处分
是指行为人没有处分权,却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。
a) 构成要件:
处分人对标的物没有处分权;
处分人“以自己的名义”与对方订立合同;(如果处分人以权利人的名义订立合同,则属于无权代理的合同)
合同符合除欠缺处分权外的其他生效要件。
b) 效力之转化
权利人追认
或者无处分权人于订立合同后(通过授权、继承、受赠与、买卖)取得处分权的,合同自始有效。
合同订立后的合理期间内,权利人未追认或者处分人未取得处分权的,合同确定无效。
2) 无权代理:
无权代理指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为。
a) 构成要件:
1.代理人欠缺代理权;
2.代理人以被代理人的名义订立合同;
3.代理人订立的合同符合欠缺代理权以外的其他生效要件;
4.非属于表见代理。
c) 法律效力
1.因无权代理实施的单方法律行为无效;
2.因无权代理订立的合同效力待定,经被代理人追认后,该合同自始有效。
4、民法通则和侵权责任法关于高度危险作业责任规定的不同?
1.民用核设施发生核事故造成他人损害的,民用核设施的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的,不承担责任。
2.民用航空器造成他人损害的,民用航空器的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意造成的,不承担责任。
3.占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的,占有人或者使用人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的,可以减轻占有人或者使用人的责任。
4.从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的,经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的,可以减轻经营者的责任。
5.遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的,由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的,由管理人承担侵权责任;所有人有过错的,与管理人承担连带责任。
6.非法占有高度危险物造成他人损害的,由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的,与非法占有人承担连带责任。
7.未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害,管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的,可以减轻或者不承担责任。
5、比较公司股东和合伙企业合伙人的责任。
合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
1) 对象不同
股东:是专门针对有限责任或股份有限公司而言的;
合伙人:是合伙企业中一种合伙方式,
2) 承担的责任不同
股东是以在有限责任公司或股份公司中以出资为限承担有限责任;
合伙人分为有限合伙人和无限合伙人
a.有限合伙人依据自己的出资承担有限责任;
b.无限合伙人则要承担无限连带责任.
3) 适用的法律法规不同
股东由《公司法》等规定其权利义务;
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