东南大学法律非法学复试——民法整理(8)
本站小编 福瑞考研网/2017-04-20
1、留置权的特征
(1)留置权属于法定担保物权。
(2)留置权的标的物限于动产。
(3)留置权不具有追及力,留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权。
2、留置权的成立要件(2012 年简答题)
(1)债权人已合法占有属于债务人所有的动产。
(2)债权人对该动产的占有与其债权的发生出自同一个法律关系,但企业之间留置的除外
(3)债务已届清偿期而债务人未履行债务。
(4)符合法律规定和当事人的约定并且不违背公序良俗。法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。不得与留置权人承担的义务相抵触。
3、同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
6、诚实信用原则的意义,立法理由(10分)
诚实信用原则,是指民事主体从事民事活动时,应当诚实守信,正当行使民事权利并履行民事义务,不实施欺诈和规避法律的行为,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
具体体现在以下三个方面:
(1)民事主体在从事民事活动时,必须将有关事项和真实情况如实告知对方,禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。
(2)民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意,就必须重合同、守信用,正当行使权利和履行义务。法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约的行为。
(3)民事活动过程中发生损害,民事主体双方均应及时采取合理的补救措施,避免和减少损失。
7、定金的意义及效力(5分)
8、何谓债的标的,要件包括? (5分)
9、侵权行为及其分类(5分)
(1) 定义:
侵权行为:一般是指行为人由于过错侵害他人的民事权益,依法应承担民事责任的行为。
(2) 特征
1、侵权行为是侵害他人合法权益的行为:
2、侵权行为的构成一般以主观上存在过错为前提。但不限于过错
(3) 分类
(一)一般侵权行为与特殊侵权行为:
(二)侵害财产权行为与侵害人身权行为;
(三)单独侵权行为与共同侵权行为;
(四)积极侵权行为和消极侵权行为(以作为和不作为划分)。以积极的居多,消极的只有某些负有特定义务的人才可能构成。
10、代位权的效力(5分)
面试
1、机动车辆特殊侵权责任
1.机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:
(1)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。
(2)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。
(3)交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。
2.因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。
3.当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由受让人承担赔偿责任。
4.以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车,发生交通事故造成损害的,由转让人和受让人承担连带责任。
5.盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的,有权向交通事故责任人追偿。
6 机动车驾驶人发生交通事故后逃逸,该机动车参加强制保险的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;机动车不明或者该机动车未参加强制保险,需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的,由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后,其管理机构有权向交通事故责任人追偿。
2、限制民事行为能力人的行为效力
限制民事行为能力,又称为不完全民事行为能力或部分民事行为能力,
(1) 定义:
指法律赋予已经达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但精神不健全,不能完全辨认自己行为后果的自然人所享有的可以从事与自己的年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动的
能力。
(2) 分类:
1)10 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人
可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动
其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
2)不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人
可以进行与他的精神
健康状况相适应的民事活动
其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
(3) 行为效力
限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,
纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同无效,不必经法定代理人追认。
3、民事诉讼责任举证倒置
4、合伙的类型和责任
5、定金罚则
6、合同的类型和效力
补充其他:
1. 双务合同履行中的抗辩权
(1) 同时履行抗辩权
1) 定义:
是指双务合同的当事人在没有约定履行顺序或约定应同时履行的情况下,一方当事人在对方未为对待给付之前,得拒绝履行自己债务的权利。
2) 构成要件包括:
(1)须当事人就同一双务合同互负债务。
(2)须双方互负的债务均届清偿期。
(3)须对方未履行债务或履行债务不符合约定。
(4)须对方的对待给付是可能履行的。
3) 同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同,如买卖、租赁、承揽等。
4) 当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务,若基于对价关系,也可主张同时履行抗辩权。
5) 同时履行抗辩权属于延期抗辩权、一时抗辩权,其效力主要在于对方未履行或履行债务不符合约定时,有拒绝履行自己债务的权利。如果对方履行了债务,该权利即消灭
(2) 先履行抗辩权
1) 定义:
指在当事人互负债务且有先后履行顺序时,负有先履行义务的一方未履行债务或履行债务不符合约定时,后履行一方拒绝其履行要求的权利。
2) 成立要件包括:
(1)当事人基于同一双务合同互负债务。
(2)双方债务均已届清偿期。
(3)一方当事人有先为履行的义务。
(4)应当先履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定,如履行迟延、不完全履行、
部分履行等。
3) 先履行抗辩权属一时的抗辩权,其成立及行使,使得后履行一方可中止履行自己的债务,以保护自己的期限利益、顺序利益。
4) 在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下,后履行抗辩权消灭,后履行一方须履行债务。
(3) 不安抗辩权
1) 定义:
指先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下,可暂时中止履行的权利。
2) 成立要件包括:
(1)当事人基于同一双务合同互负债务。
(2)主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期。
(3)先履行一方有确切证据证明对方履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险。
3) 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:
(一)经营状况严重恶化;
(二)转移资产、抽逃资金,以逃避债务;
(三)丧失商业信誉;
(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
4) 不安抗辩权的效力在于:
(1)在具备上述条件时,先履行一方有权中止履行,并可要求后履行一方提供担保。
(2)在后履行一方提供适当担保时,先履行一方应当恢复履行。
(3)如果后履行一方在合理期限内未恢复履行能力而且未提供适当担保,先履行一方可以解除合同。
2. 合同的担保
概念:
1.合同担保是指促使债务人履行债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。
2.合同担保可分为一般担保和特别担保。
(1)一般担保
指以债务人的全部财产作为其履行债务的担保,当其不履行债务时,债权人可申请强制执行债务人的上述财产。合同保全即属于一般担保。
(2)特别担保
是以债务人的某项特定财产或第三人的财产作为债务人履行债务的担保。
其方式有五种:抵押、质押、留置、保证和定金。
3.合同的担保具有从属性、补充性和相对独立性和明确的目的性。
(1)从属性表现在担保和主合同之间具有从属关系,担保以主合同的存在为前提,并可随
主合同的移转而移转。
(2)补充性表现在只有在所担保的主债务不能履行时才能执行担保的财产。
(3)相对独立性表现在担保有自己独立的变更和消灭原因,并且担保当事人可以约定排除
从属性的某些内容。
(4)明确的目的性表现在担保的目的在于保障债权的实现。
4.种类
(1)以担保的产生依据为标准,担保可以分为约定担保与法定担保。
1)约定担保是指通过当事人之间的约定而产生的担保,如保证、定金、抵押、质押;
2)法定担保是指无需当事人约定,根据法律规定而直接产生的担保,如留置。
(2)以用来起担保作用的事物的不同为标准,担保可以分为人的担保与物的担保。
1)在人的担保中,起担保作用的是债务人以外的担保人的信用,如保证即属于人的担保;
2)在物的担保中,起担保作用的是特定的物,如抵押、质押、留置。定金可以归入到特
殊的物的担保,因其起担保作用的是金钱,金钱可以视为特殊的物。
保证——人保
1.保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式,保证人是合同以外的
第三人。
2.保证具有从属性和补充性。
(1)从属性,是指保证以所担保的主合同债务的合法有效存在为前提,主合同债务无效或变更、消灭,保证也随之无效或变更、消灭。
(2)补充性,是指保证人只在主债务人不履行债务时才承担保证责任。因此,当主债务到期但未出现主债务人不履行债务的情况下,债权人不得请求保证人代为履行。
3.保证的设定:
1.须保证人符合法定条件。
2.须保证人与债权人达成合意且意思表示真实。
3.须主合同合法有效。
4.应当以书面形式订立保证合同。
4.保证的方式包括
一般保证和连带责任保证。没有约定或约定不明的,按连带责任保证承担保证责任。
一般保证的保证人享有先诉抗辩权,连带责任保证的保证人则没有先诉抗辩权。
先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,可以拒绝对债权人承担责任的权利。
5.保证的效力
保证有效成立后,其效力体现在:
1)在保证人与债权人之间,债权人在履行期限届至时,可以要求保证人承担保证责任,而保证人则享有主债务人享有的一切抗辩权。同时一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权。保证人承担保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。债权人请求保证人承担责任的,应当在当事人约定或法定的保证期间内行使权利,否则保证人免除责任。
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