法理学考研复习笔记张文显主编 第四版(2)

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2、法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。
通常有4种类:
(1)全国范围——宪法及许多重要法律。
(2)一定区域——①地方性法律、法规 ②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法 ③某区域有特殊情况,如特别行政区
(3)域外效力——我国某些法律或某些条款具有域外效力。
(三)法的对人的行为效力
1、概念:法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。
2、原则:
(1)属人原则(2)属地原则(3)保护原则
(4)综合原则,以属地主义为主,结合属人主义和保护主义原则
3、中国——综合原则
(1)对本国公民、法人、其他组织,在中国领域内一律适用中国法;在国外仍适用中国法,并遵守所在国法。
(2)对外国人、无国籍人,在中国领域内享有外交特权和豁免权的,不适用中国法;在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的,3年以上适用。适用问题,按中国法或国际法有关冲突规范来处理。
四、法的效力冲突及其解决的原则
解决法的效力冲突,首先必须明确法的效力等级,亦称法的效力位阶。
解决法的效力冲突原则:1、根本法优于普通法 2、上位法优于下位法 3、新法优于旧法 4、特别法优于一般法。按上述原则解决效力冲突还存在问题时,可采用依法裁决,由法定机关撤销或改变,进行备案与审查方式解决。
在法治国家,还有法律系统化的方法,如法规清理、法律编纂等。它可以解决法的效力冲突问题,而且有利于法治的实现。
第六章   法的要素
第一节法的要素释义
一、法的要素定义
(一)概念:法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。
(二)特征:(1)个别性和局部性 (2)多样性和差别性 (3)整体性和不可分割性
(三)判断法律要素质量高低的标准:1.法律要素含义的明确性与确定性程度2.法律要素间联系的紧密性及协调性程度3.法律要素的专门化、技术化程度
二、法的要素分类
(一)西方:1.命令模式  2.规则模式  3.规则、政策、原则模式  4.律令、技术、理想模式
(二)中国:法律规范说 --- 多要素说
我们:法律概念、法律规则、法律原则
第二节法律概念
一、法律概念释义
(一)概念:有法律意义的概念,是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
(二)来源:(1)法律人吸纳 (2)法律人创设
(三)功能:(1)认识功能 (2)表达功能 (3)提高法律合理化功能
二、法律概念分类
(一)依涉及内容
涉人概念:关于人(自然人、团体)的概念
涉事概念:关于法律事件和法律行为的概念
涉物概念:关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念
(二)依功能
描述性概念:对外在事物进行描述的概念
规范性概念:对人的行为进行规范的概念
(三)依确定程度
确定性概念:外延与内涵相对确定的概念
不确定性概念:外延与内涵相对不确定的概念
(四)依涵盖面大小
一般法律概念:适用于整个法领域的概念
部门法律概念:仅适用于某一法领域的概念
第三节法律规则
一、法律规则释义
(一)概念:规定法律上权利、义务、责任的准则,或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。
法律规则是构成法律的主要因素
(二)逻辑结构
1、三要素说
假定:法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。
处理:法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。
制裁:法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。
2、二要素说
A行为模式:法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。分为:可以行为、应该行为、不得行为、
B法律后果:法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。分为合法后果、违法后果

(三)两大特色:可重复适用性;普遍适用性
(四)法律规则特点(与法律原则相比):
(1)微观的指导性:在规则所覆盖的相对有限的实施范围内,可指导人们的行为
(2)较强的操作性:执法人员可直接适用,公民也容易依据规则选择自己的行为方式
(3)较高的确定性:内容相对明确与恒定,效力也较为清楚明确
二、法律规则的分类
(一)依内容
(1)授权性规则:指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。作用赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止其法律地位或法律关系,为人们的自主行为和良性互动提供行为模式,为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。
(2)义务性规则:直接要求人们作为、不作为的规则。
三大特征:强制性、必要性、不利性
(3)权义复合性规则:兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的准则。
(二)依形式特征
规范性规则:规则内容明确、肯定和具体,可直接适用的规则。
标准性规则:规则内容具有一定伸缩性,须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。
(三)依功能
调整性规则:调整已有行为的规则,功能在于控制行为。
构成性规则:组织人们按规则规定的行为去活动的规则。
(四)依强制性程度
强行性规则:行为主体必须作为、不作为的规则。
指导性规则:行为主体可自由决定作为、不作为的规则,只具有指导意义而不具强行性。
第四节法律原则
一、法律原则释义
(一)概念:是法律的基础性真理、原理或者是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。
(二)作用:
1、为法律规则和概念提供基础或出发点,对法律的指定具有指
导意义,对理解法律规则也有知道意义。
2、直接作为审判的依据。
3、法律原则可以作为疑难案件的断案依据,以纠正严格执行实在法可能带来的不公正。
二、法律原则与法律规则的区别
1、在对事及对人的覆盖面上,法律原则较宽,法律规则较窄。
2、在变化的速率上,法律原则有较强稳定性,而规则改变要容易的多。
3、在是否适用的确定性方面,原则较为模糊,而规则较为明确;当原则与原则、规则与规则相互冲突时,选择的方法也不同。
三、法律原则的分类
(一)依产生基础:政策性原则、公理性原则
(二)依覆盖面:基本法律原则、具体法律原则
(三)依内容:实体性原则、程序性原则
四、法律原则的适用
(一)适用特点:
1、法律原则的适用存在于法律运作的全过程。
2、法律原则的适用存在分量问题,可以“部分”地适用。
3、在发生个案不公正的时候,法律原则的适用可以排斥规则的适用。
(二)遵循规则:(1)只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。(2)法律规则优先适用。(3)严格说明理由。
第七章   法律体系
第一节法律体系的释义
一、法律体系的概念和特点
(一)概念:一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。
(二)法律体系的特点:
(1)是一国全部现行法律规范形成的整体
(2)按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体
(3)理想化要求:门类齐全、结构严密、内在协调
(4)是客观法则和主观属性的有机统一
二、法律体系与相关概念之异同
(1)法律体系VS法制体系:
   法律体系是由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体, 而法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统。法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系等,由这些体系组合而成一个纵向的法律运转体系。
    法律体系着重说明的是呈静态的法律本身的体系构成, 而法制体系则除静态的法律规范之外,更着重说明的是呈动态的法制运转机制。
    从相互关系来讲, 法制体系包容着法律体系, 而法律体系则组合在法制体系中。
(2)法律体系VS法学体系:
区别:①法学体系属于思想范畴,而法律体系属于规范范畴。
  ②法学体系的内容和范围比法律体系的内容和范围大得多
  ③法律体系具有属国性,法学体系则具有跨国性
联系:1.法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础
     2.法律体系也是法学体系发展的重要动力
     3.法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和根据。
(3)法律体系VS立法体系:
    区别:1.立法体系的组成要素是法的渊源,是由规范性法律文件的不同分类组合而形成的统一体系;法律体系的组成要素是法律部门,是以法律部门的分类组合而形成的统一整体2.立法体系是以制定机关的地位及法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准,法律体系则是依所调整的不同社会关系和所依据的不同调整方法为标准3.立法体系侧重法的调整的外部形式,法律体系侧重于法的调整的内在内容。
    联系:1.都是现行法律规范的不同组合。2.当立法体系是法典式的法的形式时,它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是大体一致的。
(4)法律体系VS法系:
   法系是指不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式的一种法的类型, 法系的概念更多的表达的是一种法律传统, 他是跨越历史和国度的; 而法律体系指的则是一国内部的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体,它只能包括现行法律,而且只能在一主权国家范围之内构成。

第二节法律部门及其划分标准
一、法律部门概念和特点
法律部门:亦称部门法,是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。
特点:(1)法律部门既是一个法学概念,也是组成法律体系的一种客观的基本要素
(2)每个法律部门又可以划分为若干个子部门
(3)构成法律部门和子部门的基本要素是法律制度及相应的法律规范的总和
(4)同一法律制度可能由一个或几个法律部门中的具有相同或相近调整属性的法律规范所组成
二、法律部门的划分标准和原则
(一)划分标准
(1)法律规范调整的社会关系,即调整对象
(2)法律规范的调整方法
(二)划分原则
(1)整体性原则,将所有的法律规范纳入。
(2)均衡性原则,在不同法律部门之间保持规模的均衡。
(3)以现行法为主,兼顾即将制定的法律

第三节当代中国的法律体系
A划分方案:
①三分法:公法、私法、社会法
②八分法:
③十分法:    
B中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门:
一、宪法及宪法相关法
二、民商法
三、行政法
四、经济法
五、社会法
六、刑法
七、诉讼与非诉讼程序法

第八章 权利和义务应当掌握权利的四个特点和三个要素,义务的两种性质和两个部分,权利义务的种类及相互关系。
第一节历史上的权利观和义务观
一、西方思想史上的权利和义务概念
1.自然法学派的权利
2.分析法学派的权利观
二、中国思想史上的权利和义务概念
第二节权利和义务概念
一、权利和义务是法学的核心范畴
(1)权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。
(2)权利和义务贯穿于法的一切部门。
(3)权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。
(4)权利和义务全面地表现和实现法的价值。
二、权利和义务的释义
(一)释义(马克思)
A法律权利:是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。
B法律义务:是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
(二)本质、特征、作用
1.权利和义务是法律规范明文规定的,或是隐含在法律规范中,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来。
2.任何法律的权利和义务都是社会上占支配地位的统治阶级意志的体现。
3.权利和义务都有明确的界限 ①以社会承受力为限 ②互为界限 ③行使权利和履行义务受程度上的限定
4.权利和义务归根结底都是工具,而不是目的。
5.相比于义务,权利具有能动性和可选择性。
第三节权利和义务的分类
(1)依存在形态
应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务
   应有权利:是权利的初始形态,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求,是主体认为或被承认应当享有的权利。
    应有义务:是虽未被法律明文规定,但根据社会关系的本质和法律精神,应当由主体承担和履行的义务
    习惯权利:是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的,表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。
    法定权利和义务:是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的,以规范与观念形态存在的权利和义务。
    现实权利:是主体实际享有并行使的权利
    现实义务:是由主体实际承担和履行的义务,是法定义务的现实化
(2)依体现社会内容的重要程度,即在权利义务体系中的地位、功能、价值
○1基本权利义务:是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务,是源于社会关系的本质,与主体的生存、发展、地位直接相关的,人生而应当有之的,不可剥夺、转让、规避且为社会公认的
○2普通权利义务
(3)依对人们的效力范围
一般权利义务——特殊权利义务
(4)依因果关系
第一性权利义务——第二性权利义务
第一性权利:是直接由法律赋予的或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创设的权利
第一性义务:是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务,其内容是不许侵害他人的权利,或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。
第二性权利:又称补救权利,是在原有权利受到侵害时产生的权利
第二性义务:其内容是违法行为发生后所应负的责任
(5)依权利主体实现意志和利益的方式
行动权利和消极义务——接受权利和积极义务
(6)依权利主体不同
个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务

第四节权利与义务的关系(结构、数量、功能、价值意义)
一、结构上的相关关系
权利和义务是对立统一的关系
1、对立:
①一个表征利益,一个表征负担;②一个是主动,一个是受动。
权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素,是两个相互排斥的对立面。
2、统一:相互依存、相互贯通
相互依存:权利和义务不可能孤立的存在和发展,一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。
相互贯通:权利和义务相互渗透、相互包含,并在一定条件下相互转化。
二、数量上的等值关系
1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。
2、在具体法律关系中,权利和义务相互包含。
三、功能上的互补关系
1、权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。
2、权利提供不确定指引,义务提供确定指引。
3、义务的约束机制有助于建立秩序,权利的导向和激励机制有助于实现自由。
四、价值意义上的主次关系
现阶段,应以权利为本位。
    权利本位的法律特征:
(1)法律面前人人平等。
(2)权利义务关系范围内,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于实现权利;权利是第一性因素,义务是第二性因素,权利是义务存在的依据和意义。
(3)在法律没有明文禁止和强制的情况下,可作出权利推定。
(4)权利主体在行使权利时,只受法律规定的限制,限制的目的在于遵照和保障他人权利。
第九章法律行为
第一节法律行为的释义
一、行为与法律行为的界定
法律行为:人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律效果的行为。
二、法律行为的基本特征
(1)社会意义(2)法律性 (3)意志性
第二节法律行为的结构
法律行为的构成要件:是法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。
一、法律行为的内在方面
1、动机:是指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。
2、目的:是指人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。
3、认知能力:人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力。
二、法律行为的外在方面
1、行为:人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。
2、手段:为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。
3、结果:人们通过实施行为所引起的社会影响;该结果应当从法律角度进行评价。
第三节法律行为的基本分类
一、法律行为分类的标准
二、法律行为的具体分类
(一)依行为主体的性质和特点分类
1、依行为主体的特点,分为个人行为、集体行为、国家行为
2、依主体意思表示形式,分为单方行为、多方行为
3、依主体参与行为的状态,分为自主行为、代理行为
(二)依行为的法律性质分类
1、依行为是否符合法律的内容要求,分为合法行为、违法行为
2、依行为具有公法性质还是私法性质,分为公法行为、私法行为
(三)依行为的表现形式和相互关系分类
1、依行为的表现形式,分为积极行为、消极行为
2、依行为的主从关系,分为主行为、从行为
(四)依行为的构成要件分类
1、依行为是否通过意思表示,分为表示行为、非表示行为
2、依行为成立是否需要特定法律要件,分为要式行为、非要式行为
3、依行为的有效程度,分为完全行为、不完全行为
第十章法律关系
第一节法律关系的概念和分类
一、法律关系释义
(一)    概念:是以法律规范为基础形成的,以权利义务为内容的社会关系。
法律关系通常由主体、内容与客体三要素组成。
(二)特征:
(1)是以法律规范为基础形成的社会关系
(2)是法律主体之间的社会关系
(3)是以权利和义务为内容的社会关系
二、法律关系的分类
(一)所依据的法律部门
宪法法律关系与其他部门法律关系
(二)依发生方式
调整性法律关系:已经存在
创设性法律关系:后才出现
(三)依法律主体在法律关系中的地位
纵向法律关系:不平等主体间,法律主体之间的权利与义务具有强制性,既不能随意转让,也不能任意放弃。
横向法律关系:平等主体间,权利和义务的内容具有一定程度的任意性。
(四)依法律主体的数量
双边法律关系:特定双方
多边法律关系:三个或三个以上
(五)依法律关系间因果关系
第一性法律关系:基础
第二性法律关系:补救
第二节法律关系的主体
法律关系的主体:是指法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。
一、法律关系主体的分类:自然人、组织、国家
二、法律关系主体的资格:必须具有权利能力和行为能力
(一)权利能力:又称权利义务能力,是法律关系主体享有权利和负担义务的法律资格。是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。
    ①根据享有权利能力的主体范围:分为一般权利能力和特殊的权利能力
②按照法律部门:分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等
(二)行为能力:是指法律关系主体能以自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。
①确定公民有无行为能力有两个标准:一是能否认识自己行为的性质、意义和后果;二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责
②根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力
③一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人
法人的行为能力与公民的行为能力不同:○1公民的行为能力有完全与不完全之分,法人在成立宗旨和业务范围之内具有完全行为能力,之外无行为能力○2公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的;法人的行为能力和权利能力却是同时产生、同时消灭的
第三节 法律关系的客体
一、法律关系客体的概念与特征
(一)概念:法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。
(二)特征:
(1)客观性 (2)可控性 (3)有用性(4)法律性
二、法律关系客体的种类:
(1)物 (2)人身、人格 (3)行为:作为:抚养、表演、施工等;不作为:保密义务、竞业禁止义务(4)智力成果:著作、商标、专利(5)信息:国家机密、商业秘密、个人隐私
第四节 法律关系的形成、变更与消灭
一、法律关系形成、变更与消灭的条件
(一)法律规范,是法律关系形成、变更和消灭的法律依据,没有一定的法律规范,就不会有相应的法律关系。
(二)法律事实:法律规范所规定的、能够引起一定法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。
二、法律事实的种类
(一)依是否以人们意志为转移
A法律事件:法律规范规定的,不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。
B法律行为:法律规范规定的,以人们的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况或现象。人的行为可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为
(二)依存在形式
肯定式法律事实:是指只有当这种事实存在时,才能引起法律后果的事实。
否定式法律事实:是指只有当这种法律事实不存在时,才能引起法律后果的法律事实。
法学上,人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体,称为“事实构成”。 

第十一章法律责任 
第一节法律责任释义
一、法律责任的语义
(一)    责任的词义
(二)法律责任的定义
法律责任:由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。
(三)法律责任的本质:学说:道义责任说、社会责任说、规范责任说
结论:法律责任的本质属性主要体现在:
(1)法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团依据法律标准对行为给予的否定性评价。
(2)法律责任是自由意志支配下的行为引起的合乎逻辑的不利法律后果。
(3)法律责任是社会为维护自身生存条件而强制性地分配给某些社会成员的负担。
二、法律责任的构成
 概念:是指认定法律责任时必须考虑的条件和因素。
(1)责任主体:因违反法律、约定或法律规定的事由而承担法律责任的人。
(2)违法行为或违约行为:是法律责任的核心构成要素,包括作为和不作为。
(3)损害结果:是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。
(4)主观过错:是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。
三、法律责任的种类
法律实践中最基本的分类为根据法律责任的类型:
(1)民事法律责任
(2)刑事法律责任

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