民法总论 详尽笔记

1－1 民法概论――民法的概念

l 民法：即市民法，是市民社会的法律表现，是运用事前提供行为模式、事后进行同质救济的方法调整平等主体的市民社会成员之间的财产关系和人身关系的法律部门。

l 民事：主要表现为平等主体所从事的一般社会活动及其形成的一般社会关系。私人事务尊崇权利本位，并以主体平等和自治为特征。

l 民法的语源：经日本作为中介的作为独立法律部门的西方（德国和瑞士）的市民法（调整市民生活的法律，表现为一种形式完备的市民法典）。
而我国古代虽然各朝代都存在关于调整田、债、土、户、婚等民事关系的法律规范，但是都是以严峻的刑罚作为强制手段，从客观上不具备市民法的特征，因此我国古代实际上不存在真正意义上的民法，更不存在民法的语源。

l 民法即市民法。民法的本质在于以和平的方式对人们日常生活和商品交往所形成的习惯进行法律确认。西方市民法是最具典型意义和制度价值的立法例。中国民法继受和移植西方市民法，第一个途径是通过日本创造了“六法全书”时期的民法立法成就，二是通过苏联创造了开创了社会主义的民事立法。中国民法在制度结构和立法体系上属于市民法。

l 实质民法和形式民法。

⒈实质民法：所有调整市民社会民事关系的法律规范的总称，即凡具有民法性质的法规、判例乃至习惯。不论名称，只要是规制市民社会关系的即为实质民法。
广义的民法：是指所有具有民法性质的法典法、判例法和习惯法。
狭义的民法：是指除去商法、婚姻法等民事特别法的民事普通法，即一般私法。
我国民法就实质意义而言，已形成以《民法通则》为核心、以民事单行法系列为主干、以关于民事生活的行政法规和关于民事生活的司法意见为两翼的民法立法格局。

⒉形式民法：按照一定的体系编纂，并以法典方式命名的民法典。
民法法典的编制体系对于民法法典化和体系化具有重要意义，分为罗马式（人、财产及对所有权的限制、财产的取得方法）和德国式（规定各种民事关系共同适用通则并包括人格及能力的总则、债权、物权、亲属、继承）。德国式更优于罗马式，因为它体现了市民法制度体系化的要求。
我国的民法分为总则、所有权、债、继承，将亲属编独立，但仍属于德国式。

l 民法的调整对象：即民法规范所调整的所有的社会关系。包括平等主体之间（公民之间、法人之间、公民和法人之间）的财产关系和人身关系。【CL·2】

l 关于平等主体的理解：不应狭义理解为形式上的平等，而应看作是“当主体平等之时”。即当具有不同身份的同一主体是否应属于民法调整时，应遵循以下依据。

⒈是市民社会关系而不是政治国家关系。

⒉主体具有完全平等的法律地位，具有独立的法律人格，互不从属，互不听命。

⒊能自由表达意思。

l 财产：是指能给人带来一定经济利益的事物，是构成财产关系的联系纽带
财产必须满足有用性（体现其经济价值）和能为人所控制即具有支配性（体现其法律形态），即人们享有财产带来的利益，方式归结于对其的支配。

l 财产关系：在法律意义上指人们基于一定财产而形成的社会关系。这一关系不受财产所处的经济环节（生产、分配、交换、消费）或经济活动领域的影响。

l 财产关系的类型。
按照主体的性质分为纵向财产关系（主体具有行政隶属性质）和横向财产关系（平等主体，受民法调整）。
按照支配方式的不同，可分为财产所有关系和财产流转关系。

财产所有关系是发生财产流转关系的前提和基础，而财产流转关系则通常是实现财产所有关系的方法，并且最终归属为新的财产所有关系。

l 民法调整的财产关系的特点：平等主体之间的财产关系（即排除纵向的财产关系）。

⒈主体平等：参与的主体在法律上具有独立的人格，地位平等，不存在任何隶属关系。

⒉意志自由：参与的主体均有较为充分的意志自由，其财产关系的发生、变更、消灭须基于当事人的自愿，不得违背其意志。

主体平等和意志自由是区别财产关系是否由民法调整的决定因素（即无论是公民之间、法人之间、公民和法人之间，还是公民、法人和与其没有隶属关系的国家机关之间，都是平等的主体，其财产关系都由民法调整）。

l 人身关系：人们基于彼此的人格和身份而形成的社会关系，是人格关系和身份关系的总称。

l 人格关系：人们基于彼此人格而形成的以人格利益为内容的社会关系。包含了人生存发展的必要条件。人格是自然人（由生命、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉等精神性要素组成）和法人（也由名称、名誉等人格要素组成）与生俱来的，是人人可得享有并受法律保护的主体性要素的概括。具有独立性和尊严性。

l 身份关系：人们基于彼此身份而形成的社会关系，具有相对稳定性和依存性（一个人的身份必须相对于另一个人的身份而存在）。
基于依存的特定身份而产生的身份关系，或者与特定的权利义务相联系，或者与特定的权力和职责相联系：联系于特定的权利义务关系属于平等主体之间的身份关系，主要发生在婚姻家庭领域，由民法调整；联系于特定的权力职责关系主要发生在具有命令服从或等级差别的主体之间，不由民法调整。

l 民法调整的人身关系的特点：调整平等主体间的人身关系，包括人格关系和联系于特定权利义务（不包括权力职责）的平等主体之间的身份关系。

⒈人格尊重：人格的相互承认和尊重使民事主体地位平等，因此人格关系是财产关系和身份关系的基础。

⒉身份平等。

l 民法的调整方法：是指民法借以作用于平等主体之间的财产关系和人身关系的方式、手段、办法的总称。包括事前调整（塑造法权模式）和事后调整（通过民事责任制度恢复被破坏的法权模式）。

⒈事前调整：通过民法规范使一定的社会关系（平等主体之间的财产和人身关系）转化为民事权利义务关系，以形成一种理想秩序。即通过行为模式的建立引导人们实施合法的民事行为。特点在于任意性规范和强制性规范并存。

⒉事后调整：在理想秩序中的法律关系被破坏时，通过民事责任制度，使被破坏的民事权利义务关系恢复到圆满状态，使权利受到侵害，被侵害的权利获得直接的、同质的救济。

l 民法的基本观念（基本特征）：主体平等、意思自治、权利本位。

⒈主体平等：民事主体在法律上处于同等的地位，即民事权利能力平等。这是制定和适用民法的基础。

⒉意思自治：民事主体基于独立人格和平等地位，享有充分的意志自由，在民法上体现为任意性规范的大量使用。意思自治是民法调整的灵魂。

⒊权利本位：民法调整社会关系的基本方法就是确认人们的正当利益，使之转化为法律上的权利加以规范和保护。权利构成民法的核心，而民法也正是体现为权利的庞大体系。

1－2 民法概论――民法的性质

l 民法的性质：民法是市民法；民法是私法；民法是权利法。

l 市民社会。

⒈社会利益体系有私人利益和公共利益，市民社会则是与政治国家相对应的私人生活领域，主要涉及人们追求个人利益而进行的物质交往关系。

⒉市民社会以商品交换和市场经济为基础，源于商品生产和交换中自生自律的集合，因此市民法必须建立在市场经济的基本原则之上，且带有很多市场经济的特征。市民社会的三个部分组成：市场经济、自愿组织、一定的安全保障制度（即自由的环境、自愿的选择、规范的秩序），体现出市民社会的根本价值：平等、自由、效益、安全。

⒊市民社会是为限制国家不当干预，在社会生活中划出的一块私域。市民社会自我调节是第一位，国家适度干涉是第二位，因此，市民社会的自我调节体现为民法调整，而国家对市民社会的干预却要受到行政法的限制。

l 民法是市民社会的法律表现，民法即市民法。
民法的本质在于以和平的方式对人们日常生活和商品交往所形成的习惯进行法律确认。民法的调整范围涉及市民社会的全部领域，并在主体平等和意思自治原则的基础上，用主体制度赋予市民社会所有成员以平等的地位和相应的权利能力、行为能力；用权利制度尽可能充分的肯定每位成员与生俱来的人身权和财产权；用行为制度确保每位成员实现自己权利的客观可能性；用以过错原则和同质救济为基础的责任制度确保每位成员追求财产和自身幸福的自由及其安全。

l 民法是私法。

⒈法学中关于公私法的划分以法律调整的关系为标准。公法是调整国家之间或国家和私人之间权力与服从关系的法律；私法是调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律。

⒉民法是私法，这是继受罗马法的大陆法系国家对民法性质的基本认同。具体表现在：

a主体是私人：客观上排除了国家作为第二人利用权力的恣意干预和介入，使其规制的社会领域成为相对独立且有较大自由的私域。

b本质是权利：市民法必须确立作为市民社会基础的商品交换或者说市场主体的权利能力并建立财产权利体系。这是市场经济的基础，也构成民法的核心内容。

c形式上表现为一系列授权性规范：民法调整社会关系的基本方法就是确认人们的正当利益，使之转化为法律上的权利加以规范和保护。权利构成民法的核心，而民法也正是体现为权利的庞大体系。

⒊强调民法私法性质的意义：确定不同的法律调整机制，更好的保护了私人利益；确立“私法优先”，体现了对个人自由的尊重和保护。我国曾经一度存在民法是公法的认识误区，是因为限制商品经济（使私法产生的基础缺乏）并且否认个人的市民性而扩大个人的公民性。

l 民法是权利法。
民法调整以平等为特征的市民社会关系，其立法目的在于通过对私法的维护调动市民进行民事活动的积极性，由此决定了民法的权利性质。 

⒈从理念上看，民法宣扬的“权利神圣、私权神圣”、“意志自由”、“地位平等、身份平等”是民法最重要的价值理念，并以私法神圣为民法的重要原则。

⒉从立法技术上看，民法规范绝大多数是授权性规范、任意性规范，与义务性、禁止性规范相对。

⒊从内容上看，一切民法制度都以权利为中心构造，围绕权利运转。

⒋在我国目前强调民法是私法的意义。

⒌强调民法是权利法与现阶段由个人本位向社会本位变迁的关系。二者在本质上并不矛盾，因为不能对权利作孤立的理解。此处的权利不是一个人的权利。民法的权利是对所有人权利的保护，而社会本位不是否定权利，是协调权利。过分强调个人本位实际上是对权利的伤害。

1－3 民法概论――民法与相邻的法律部门的区别

l 民法和经济法：都调整经济关系或财产关系，但范围不一样，经济法是从行政法中分离的“经济行政法”。

二者的结合即国家适度干预和市民社会自由发展的结合在法律上的体现。

l 民法与商法。

l 民法与婚姻家庭法（亲属法）。婚姻家庭关系在本质上属于市民社会平等主体之间的身份关系以及与此相联系而派生的财产关系，因此婚姻家庭法也是民法的特别法，应是民法典的一部分。

1－4 民法概论――民法的渊源

l 我国的民法渊源：制定法、政策、习惯。

l 制定法。

⒈宪法：首先其中确定的民事制度是调整我国民事关系的最高准则，其次它也是民事法律法规制定的基础。

⒉民法通则：它是在还不具备制定民法典的成熟条件之前的民事法律的基本法，是主要渊源。

⒊民事单行法：又称民事特别法，是民法典以外的民事法律，专门规定和调整一种或几种民事关系，构成了民法的基本内容，是重要渊源，如合同法、担保法、公司法、继承法、著作权法、商标法、专利法等。

⒋国务院颁布的民事法规、决议和命令。

⒌地方性民事法规：只在本行政区域内有效，与全国性法规相冲突时适用全国性法规。

⒍最高人民法院的指导性文件：司法解释是民法的补充渊源。

l 国家政策：政策缺乏可操作性且不公示，削弱了其普遍效力，因此只有公布后才可能作为民法渊源，且有法律规定的必须遵守法律，而只有在法律无明文规定时，民事活动才应遵守国家政策。

l 民事习惯：在不违反法律和政策精神且法律对相关民事活动未作规定的情况下可作为补充渊源。
作为民法渊源的民事习惯必须具备如下条件：

⒈须有习惯事实：在一定时期或地区就一事项反复的同一行为。

⒉须有为法的意思，即社会一般人确信其具有法律效力而自觉遵守。

⒊须无法律明文规定：有相关的法律规定则习惯无法律效力。

⒋须不违反法律或社会公共利益。

1－5 民法概论――民法的适用

l 民法的适用范围：又称民法的效力，指民法规范在何时、何地、对何人发生法律拘束力。【CL·8】

l 民法在时间上的适用范围：即时间效力，指民法从生效到失效的时间段。

⒈生效时间：公布之日或法律明定的生效时间。

⒉失效时间：自然失效（特定的社会关系已不存在，或既定的目标已经完成）；新法取代；修改并重新公布实施的民事法规，废除被修改的原民事法规的效力。

⒊溯及力：原则上没有溯及力，有明文规定的可以溯及既往的除外。

l 在空间上的适用范围：即民法的地域效力，指民法在什么地域内适用。

⒈中央机关制定颁布的民事法规，适用于我国的一切领域。

⒉地方机关制定颁布的民事法规只在该制定机关管辖范围内有效，跨地区处理的案件需适用地方法规时，应以民事法律关系的发生地而不是处理地的地方性法规为依据。

l 对人的适用范围：即民法对人的效力，采用属人属地结合的原则，例外的情况有：

⒈居住在外国的中国公民在外国从事民事活动，其行为适用所住国的民法，但依照相关规定应适用我国民法的适用我国民法。

⒉享有司法豁免权的外国公民除了自愿适用我国民法之外，我国民法对他们没有法律效力。

l 民法的涉外效力，是指我国民法和外国民法在处理同一项含有涉外因素的民事关系时法律规范发生冲突，应该适用哪一国法律规定的问题。

l 民法的适用原则。民法的适用主要是指法院或仲裁机关按照法律规范解决民事争议案件的活动。

⒈特别法优于普通法：普通法在法律效力上高于特别法，但是由于普通法较抽象，因此在特别法不与普通法相抵触的条件下，对同一事项，有特别法则不适用普通法。

⒉强行法优于任意法：凡对同一事项有强制法规定，即不应适用于任意法。

⒊类推适用：是指就法律未规定的事项，适用关于类似事项的法律规定。其中法律明文规定可以类推适用类似法律规定，称为准用。

⒋例外规定排斥一般规定：关于特别情形适用的规定为例外规定，通常表现为“但”书或除外规定。有例外规则不适用一般规定。

l 适用法律规范的方法：通过解释确定该规范的意义内容――区分构成要件和法律后果――将构成要件分为具体要素，审查具体案件是否符合该规范的全部构成要件。

l 民法的解释：对民法规范的意义、内容及民法规范使用的概念、术语等所做的阐释和说明。

民法规范必须经由解释方能适用，民法解释是民法适用的前提。

⒈立法解释：有权制定或批准实施民法规范的机关对其制定或批准实施的民法规范所作的解释，包括：

⒉司法解释：由人民法院在审理民事案件过程中对如何适用民法规范所做的解释，由最高人民法院统一行使，以意见、批复形式出现。

⒊学理解释：这种解释是不具有法律效力的。

1－6 民法概论――民法的基本原则

l 民法的基本原则：是市民社会根本价值的反映，是民事立法的目的和宗旨的体现，具有抽象性和价值至上性，是贯穿民法规则和民法制度的精神和理念。

l 民法基本原则的作用。在民法的活动层次上，它反映了民事主体的根本要求和一致准则；在民法的规范层次上，一方面可以用来理解具体民事法规和制度，另一方面可作为克服法律规范有限性的工具，因为其本身就是构成最完全的规则，可弥补民法规则和制度的空缺。

⒈立法准则。民法的基本原则蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标和所欲达致的理想，是民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法制度和规范的基础。

⒉行为准则和审判准则。民事主体所进行的各项民事活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应依照民法基本原则的要求进行民事活动。

⒊授权法官进行能动性造法行为的功能，引导其能动立法而不逾越民法的范围。
这主要是基于成文法的必然缺陷。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时，如有两种相反的含义，应采用其中符合民法基本原则的含义。无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。若法院在审理案件时，在现行法上未能获得据以作出裁判的依据，这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时，法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。

l 民法基本原则的特征。

⒈内容上的根本性：民法基本原则体现了民法的本质特征，负载了市民社会的根本价值：平等、自由、效益、安全。平等价值是市民社会成员寻求共同发展的要求，是人格上的独立和机会上的平等，反映为民法上的平等原则；自由价值是市民社会成员尊崇自主选择的反映，自主参与、自己负责，在民法上表现为意思自治原则；效益价值是市民社会成员追求自身价值最大化的反映，并将这种行为用法律肯定为权利，且基于利益多元化而各种利益同样重要、不得抛弃，因此确定权利神圣原则；安全价值是市民社会的最高价值，一方面协调市民社会成员之间的关系，确立诚实信用原则，另一方面协调市民社会成员与整个社会的关系，因而确立了公序良俗原则。（四大价值决定了五大原则）。

⒉效力上的贯彻始终性：民法基本原则始终对全部民法规范具有法律效力（效力始终贯彻是民法基本原则的基本特征，若仅限于某一民事领域内则只是具体原则），是各项民事制度、法律规范和民法具体原则基础的来源和指导，是规范一切民事活动和一切民事关系的价值导向。

⒊形式上的非规范性：一般体现为民法精神和理念，因此不直接作为处理民事关系的依据。但具体民事的建立和具体民法规范的适用都须遵循民法基本原则。它通过司法解释或与具体的民法规范结合间接的发挥法律调整的作用。

⒋功能上的补救性：由抽象的民法基本原则推导出来的民法规则不能穷尽一切民事活动和民事法律关系，因此民法基本原则成为克服民法规范有限性的工具，并通过法官的自由裁量权得到体现。行使自由裁量权是法官在法无明文规定或适用规范会与立法宗旨和市民社会根本价值相反时遵循民法基本原则创造具体规范以调整民事活动和民事关系。须报请最高人民法院核准。

l 传统民法基本原则的确立：18世纪的身份到契约运动（打破封建社会、建立市民社会，将封建的身份束缚关系转变为平等主体之间的契约关系）确立了近代法三原则（即私法三原则）：权利能力平等原则、私有财产神圣原则、契约自由原则，这构成了近代民法的三大组成部分：人（主体）、物（所有权）、债（契约）的核心内容。
私法的三原则是18世纪个人主义法学思想的产物，使个人财产得到保障，刺激自由竞争，促成资本主义商品经济的发达和市民社会的建立。

⒈权利能力平等原则：即法律资格平等，强调人格独立和身份平等，即每个人都是独立的民事主体，都享有平等的民事权利。

⒉私有财产神圣原则（所有权神圣原则）：所有权神圣是一切民事权利神圣的基础，因此承认所有权神圣不可侵犯并受到法律绝对严格的保护，从财产关系上稳定和巩固资本主义生产关系，确立了以商品价值为基础的市民社会的正常秩序。

⒊契约自由原则：在私法关系中民事主体无论是设定权利还是设定义务都完全取决于民事主体的自由意志，契约的订立和订立的契约内容都由民事主体自主决定，一方面保障了自由竞争并否定了外来干预，一方面使一切民事关系都归于契约关系，扩大了意思自治和私法自治的原则。

l 传统民法基本原则的发展：19世纪末民法思想由极端个人自由变为重视社会公共福利，从社会本位出发。

⒈在权利能力平等原则上：为限制因法人的团队性过分被强调而导致的垄断和对自然人人格独立的束缚以维护市民社会的正常秩序，因此扩大法人对其成员个人行为的责任，加强了对法人活动的国家干预。

⒉在私有财产神圣原则上：否定了所有权的绝对化，在确定所有权神圣的同时对所有权的行使予以限制，强调保护所有权的目的在于充分发挥物的效用，以有利于整个市民社会的公共利益。因此所有权的行使应该尊重公共利益，增进社会福利，禁止权利滥用。

⒊在契约自由原则上：在确认契约自由的同时，加强了缔约契约的公法监督，对双方当事人实力不均衡的情况，由国家颁布强制性规范制约经济强者，使之不得滥用契约自由而妨害弱势群体的利益，以平衡普遍存在的不平等契约双方的利益冲突，以稳定资本主义经济秩序。

⒋诚实信用原则和公序良俗原则的确立。

权利能力平等、私有财产神圣、契约自由的私法三原则在现代民法上发展为平等原则、权利神圣原则和意志自治原则。这是直接以市民社会的根本价值及自由发展引申而来的，是公理性原则；但是出现的弊病使得民法须在此基础上平衡民事主体相互之间以及它们与整个社会之间的利益关系，使整个社会始终处于安全的秩序中，于是从市民社会的安全价值以及市民社会自由发展与国家适度干预相结合的要求出发，确立了现代民法诚实信用原则和公序良俗原则，分别从内部和外部加以协调、限制。这两大原则为市民社会成员活动设定了必要的障碍，被称作边际性原则。