西南政法大学考研资料+2012西政考研民法总论笔记详尽版(3)

本站小编 免费考研网/2018-03-27

任何人都是民事义务的主体,特别是对他人绝对权的尊重义务。

l 民事权利的分类――以权利的作用为标准可分为支配权、请求权、变动权。

 

支配权(管领权)

请求权

变动权

概念

权利主体可以直接支配权利客体而具有排他性的权利。

权利主体可以要求他人为特定行为的权利。

权利主体依自己的行为使民事法律关系发生变动的权利。

其作用表现在

从积极的方面看,权利主体可以直接支配权利客体,无须他人介入或配合;从消极的方面看,权利主体可以禁止他人妨碍其支配,而具有排他性。

权利主体不能对权利客体直接进行支配,只能请求义务主体以作为或不作为以实现其权利。

变动权的行使能使一定民事法律关系发生、变更、或消灭。

包括

物权(最典型的)、人身权、知识产权。

债权是典型的请求权。

形成权和抗辩权。

请求权是一种派生权利,以其必须依赖的基础权利不同可以分为债权上的请求权(给付请求权)、物权上的请求权(物上请求权)、人格权上的请求权、身份权上的请求权、知识产权上的请求权等。因此处于权利体系枢纽地位的请求权是任何权利发挥作用必须借助的。因此,请求权和债权是不同的,债权是请求权的基础权利,请求权是债权所具有的作用之一。

l 形成权:是指权利主体凭借单方意思表示、依据其单方行为就能使自己与他人的既存的民事法律关系发生变动的权利,如撤销权、免除权、追认权。形成权赋予一方当事人以单方意思干预他人的法律关系,因此要注重保护相对人利益。
抗辩权:是指能够阻止相对人行使其权利的对抗性权利,通常情况下特指权利主体用以对抗他人请求权的权利。抗辩权的作用在于阻止请求权的效力,而不在将其消灭。当抗辩事由终止、抗辩权消灭、请求权的效力恢复。

l 民事权利的分类――以权利之间的依存关系为标准可以分为主权利和从权利。仅当同一主体同时享有两个或以上相互有关联的民事权利时这种划分才有必要。从权利随主权利的转移而转移,随主权利的消灭而消灭。
主权利:相互关联的两个或两个以上民事权利中,凡能独立存在的民事权利。
从权利:相互关联的两个或两个以上民事权利中,凡必须以其它民事权利的存在为其存在前提的民事权利为。

l 民事权利的分类――以权利与权利主体之间的结合程度为标准,分为专属权和非专属权。
专属权:是指专属于特定主体的权利,与权利主体密不可分,不可转让,如人身权。
非专属权:是指专属权之外的民事权利,不属于特定民事主体,可与权利主体分离,可转让、继承或代为行使。

l 民事权利的分类――以权利成立要件是否全部具备为标准分为既得权和期待权。
既得权:是指成立要件全部具备,权利主体已实际取得的权利。
期待权:是指仅具备部分要件,必须待其余要件具备时才能实际发生的民事权利,即“生成过程中的权利”。法律确认期待权的目的在于对形成之中的权利给予提前保护。

l 民事权利的分类――以权利之间的救济与被救济的关系分为原权和救济权。
救济权是对受到侵害或者有侵害之虞的基础权利(原权)产生救助(对原权的救济包括恢复原权或赔偿原权人损失)的权利。这其中收到援助的基础权利就是原权。因为权利受法律确认并保障,因此在赋予当事人原权的同时,必然配套的赋予救济权。

l 民事权利行使:是指权利主体为实现民事权利的内容而实施的一定行为。它是实现民事合法利益的手段。

l 民事权利行使的方式。

⒈事实方式:即权利主体通过实施事实行为(不以意思表示为要素的行为)来行使民事权利。事实行为实施的结果直接能使权利主体的利益得到满足。

⒉法律方式:即权利主体通过实施法律行为(以意思表示为要素的行为)来行使民事权利。权利主体需要通过其意思表示依法产生法律效果的途径来实现其利益。

l 滥用权利:是指民事主体行使民事权利,违反法律和社会公共利益,而给他人和社会造成损害的行为。

l 禁止权利滥用和诚实信用原则。
作为诚实信用原则的延伸,在大陆法系各个国家和地区的民法上,又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求一切民事权利的行使,不能超过其正当界限,一旦超过,即构成滥用。这个正当界限,就是诚实信用原则。换言之,诚实信用是原则,权利不得滥用是违反诚实信用原则的结果。

l 禁止滥用权利原因:法律的终极目的不全在于保护个人的自由和权利,而同时要兼顾整个社会的发展。因此,民事主体必须在法律规定的范围之内正确行使自己的民事权利,使权利主体与义务主体的利益获得平衡,民事主体的利益和整个社会的利益得到平衡,禁止滥用权利。

l 认定权利是否被滥用的标准。

⒈须有权利的存在:即构成滥用权利的行为须属于权利行使或与权利行使相关的行为。因为若不存在权利而实施一定的行为并且造成对他人和社会的损害,则属于侵权行为,不是滥用权利。

⒉须行使权利损失损害他人或社会利益:权利滥用须结果上损及他人利益,有碍社会正义。

⒊须行为人有过错:权利人行使权利超越了法律的界限就构成过错。不管行为人主观上是否故意,只要违反法律规定的义务来行使权利都构成权利滥用。

l 权利滥用的效果。承认权利的存在而否认其行使的效力,甚至引起权利的丧失。

⒈若采用法律方式行使权利,则其实施的法律行为应属无效。

⒉若采用事实方式行使权利,损害他人利益的,应承担损害赔偿责任;若权利滥用的状态持续存在,受害人有权请求停止侵害。

l 民事权利的保护:也称权利救济。依法成立的民事权利受法律的当然保护。

⒈自力救济:是指权利遭到侵害时,权利人直接依靠自己的力量排除侵害,从而实现其权利的自我保护方法。现代社会原则上不允许自力救济,但是在权利有被侵害的危险而来不及采取公力救济措施时,权利人可以采用法律许可的方式,在法律允许的范围内有限制的采用。

a正当防卫:是指对于现时的不法侵害,为保护自己或他人的权利或公共利益,不得已而实施的加害他人的必要防卫行为。只要未超出必要的限度,行为人不承担民事责任。【CL·128】

b紧急避险:是指为了避免自己或他人的生命、身体、自由以及财产上的紧迫危险,不得已而实施的加害他人的必要防卫行为。【CL·129】

c自助行为:是指为了保护自己的权利,而对于他人的自由或财产施以约束或毁损的行为。自助行为的实施须以时间紧迫、来不及向国家机关申请公力救济为前提。实施自助行为之后,行为人须及时申请国家机关依法处理。

⒉公力救济:是指权利遭到侵害时,权利人可以请求国家机关以公权力排除侵害而实现其权利的国家保护的方式。现代社会的文明性就在于以公力救济取代了自力救济。公力救济以诉讼救济为主,权利人可以通过以下的民事诉讼来救济被损害的权利。

a确认之诉:请求人民法院确认某种权利或者某种民事法律关系是否存在的诉讼。这是某项民事权利的存在或归属在当事人之间发生争议时适用的一种诉讼救济措施。

b给付之诉:请求人民法院强制对方履行某种行为,以实现自己权利的诉讼。这是侵害民事权利的行为已造成一定损害后果时对民事权利采用的一种诉讼救济措施,旨在恢复被侵害的民事权利并通过补偿消除损害后果。

c变更之诉:请求人民法院通过裁判使现有权利变更而形成某种新的权利的诉讼。这是当客观情况的变化导致当事人原有的民事权利义务关系不能继续存在或如若继续存在会对一方显然不合理时,为平衡双方的利益而采用的一种诉讼救济措施。

 

2-4 民事法律关系――民事义务和民事责任

l 民事权利对民事义务的决定性。义务主体实施的行为都一定是为了满足权利主体的利益。义务主体实施行为的种类(作为或不作为)及范围由权利主体享有的民事权利决定,民事义务的内容也是取决于权利主体为实现其利益而对义务主体的要求。民事义务的履行过程就是民事权利的实现过程。义务主体必须依民事权利的要求正确适当的履行自己的义务。

l 民事义务:是指民法规范课以民事义务主体为实现权利主体的利益而实施的一定行为的法律约束。
任何人都是民事义务的主体,特别是对他人绝对权的尊重。

l 民事义务的特征。

⒈利他性:义务主体实施的作为或不作为都一定是为了满足权利主体的利益。

⒉限定性:义务主体实施行为的种类(作为或不作为)及范围由权利主体享有的民事权利决定,义务主体无须负担权利主体权限范围以外的行为。

⒊法律的拘束性:民事义务本质上是法律对义务主体的拘束使其必须实施一定行为以满足权利主体的利益。义务主体若违反其义务(不当的作为或不作为)则应依法承担民事责任;同时权利主体还可以诉请人民法院强制义务主体履行其义务,以实现义务的拘束力。

l 民事义务的内容:是指义务主体实施行为的具体方式。包括作为和不作为。民事义务的内容取决于权利主体为实现其利益而对义务主体的要求。
作为的义务:是指义务主体为实现权利主体的利益,依法应当积极的为一定行为的义务。
不作为的义务:是指义务主体为实现权利主体的利益,依法应当消极的不为一定行为的义务。

l 民事义务的分类:分类标准和方法与民事权利的分类相对应。除此之外,民事义务还可以依照义务的内容分为积极义务和消极义务,分别是指要求义务主体作为 / 不作为的义务。大部分民事义务都是积极义务。消极义务还可以分为尊重义务(尊重他人权利,不为干涉、妨碍和侵害行为的义务)和容忍义务(本可禁止他人实施一定的行为,而基于法律上的原因只得予以容忍的义务),还有对于请求权的特定的不作为义务。

l 对应义务与附随义务。
对应义务(普通义务):一般而言,义务是与权利对应的,有权利必有义务。因此是被动的,是为权利而存在。
附随义务:义务还包括不与权利相对应的义务,这类义务直接产生于法律规定。

l 民事义务的履行:义务主体依其义务内容具体实施一定的行为,或者作为,或者不作为。民事义务的履行过程就是民事权利的实现过程。义务主体必须依民事权利的要求正确适当的履行自己的义务。

l 民事责任:是指民事法律关系中的义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务,侵害民事权利主体的民事权利,依民法之规定而产生的一种法律后果。【CL·106】
责任是义务不履行的不利性法律后果,具有强制性,单向性,补偿性和惩罚性。

l 民事责任承担的方式。【CL·134】【解释·162】【解释·163】【解释·164】

l 关于我国立法中对于民事责任和民事义务的规定。传统民法并未将民事责任单独分离,而在我国民法通则中则严格区分了民事责任和民事义务,将责任规范从债法中区分出来以专章进行规定,首创了统一的民事责任法。这对完善民法体系,加强对民事权利的保护,在民事生活中划清合法和违法的界限,发挥民法的教育功能,都具有进步意义。

l 民事责任和救济权――民事权利义务关系向民事责任关系的转化。通常情况下,由合法的表意行为或适法的事实状态而生的民事法律关系是一种以民事权利义务为内容的一般民事法律关系。在此种民事法律关系当中,若民事义务主体履行其义务,权利主体的合法利益完全实现,该关系即正常消灭;若义务主体不履行其义务而侵害了权利主体的合法利益,原来的民事权利义务关系即发生性质上和内容上的变化,即转化为以救济权和民事责任为内容的民事责任关系。民事责任和救济权构成了一种特殊的民事法律关系,即民事责任关系。原权利人因其权利收到侵害而取得救济权,成为救济权主体,原义务人因其义务的违反而依法承担民事责任,成为责任主体。

l 民事义务和民事责任的联系。

⒈责任是履行义务的法律保证。责任作为法律对违反义务者的制裁手段,尽管是潜在的制裁,仍具有震慑力,具有保证义务得到遵守的功能。

⒉民事责任与民事义务中的给付义务形式相同。民事责任表现为违法者对受害者的某种给付,而且法院在判决违法者对受害者为一定给付时,须超过履行期才能强制执行,这在形式上与基于合法表意行为或适法事实状态引起的债务相同。形式相同是传统民法将民事责任作为一种债务而在债法中予以规定的原因。

l 民事义务和民事责任的区别。

 

民事义务

民事责任

法律性质

基于法律的直接规定或当事人的合法意思表示而发生,当民事主体负担某种民事义务时,他并未处于民事违法者的法律地位。

作为民事违法行为的法律效果,当民事主体承担某种民事责任时,即意味着他已经处于民事违法者的法律地位。

发生条件

发生条件是民事合法行为和某种适法的事实状态。

发生条件是民事主体实施了违反其依法担负的民事义务的民事违法行为。

法律约束力

表现为若民事主体不履行义务即将受到法律的强制和制裁。对义务的承担者说,这种强制或制裁是潜在的,可以避免的。

民事责任作为违法行为的法律后果,表现为由承担者承担的现实的强制和制裁。

承担者所受的“不利益”程度

虽然二者都是为实现他人利益而负担,但对负担者而言是否有不利益或不利益程度不同。

除债权外,此负担对负担者而言并非不利益。而债权就广义之债来说,这种不利益作为从对方获得利益之对价,也并非真正的不利益。

民事责任是对民事违法者的法律制裁,则必然使承担者遭受不利益。违反债的责任是超越了原债务范围的新的不利益。

承担者的范围

任何民事主体都是义务主体(即使不负担债务,也要负担不作为的义务)。

不是任何民事主体都要承担民事责任,只要履行其义务,不侵害他人权利则可不承担民事责任。

 

2-5 民事法律关系――民事法律关系的客体:物

l 物:民法上的物是指自然人身体之外能满足人们的需要并能被支配的物质实体和自然力。

l 物的特征。

⒈物理属性:民法上的物一定是一种客观存在(排除无体物),一定能为人的器官或借助一定的手段感知。

⒉财产属性:即民法上的物必须同时满足有用性和支配性。具有有用性,才能进入流转;具有支配性,才能在其上设立权利,从而成为权利客体。

⒊非人身性:人体虽是实体,但是人体和人格一起构成民事主体的组成部分,因此人体不能纳入物的范畴。而与人体分离的器官和与人格相分离的尸体可以成为民法上的物,进而作为一定民事法律关系的客体。

l 物的分类――以物的位置是否可以移动为标准可分为动产与不动产。
其区分的法律意义在于,以动产或不动产为客体的民事法律关系其法律调整是不同的。
动产:是指能在空间上移动而不会损害其经济价值的物。
不动产:是指在空间上占有固定的位置,按其性质不能移动或者移动之后会损害其经济价值的物。

l 物的分类――以法律是否限制其流通范围为标准可分为流通物、限制流通物和禁止流通物。
其区分的法律意义在于确定民事主体实施的民事行为的效力。

⒈流通物:又称融通物,是法律允许在民事主体之间自由流通的物。可以在其上设立民事权利,从而发生各种民事法律关系。

⒉限制流通物:法律对流通范围和程度有一定限制的物,即只能在法律规定的特定主体之间流转,其流转方式必须依法进行。我国民法规定的限制流通物有:

按照指令性计划购销的物资。

必须按照计划进行购销。

黄金、白银。

只能由国家规定的专营单位经营。

外汇。

只能在特定的商店或部门使用。

公民收藏的文物。

只能出售给国家规定的文物收购单位。

麻醉物品、毒品、运动枪支。

只能由国家允许的单位购销。

法律规定的其他限制流通物。

 

⒊禁止流通物:又称不融通物,是法律明令禁止流通的物。它不能进入市场,成为交易对象。包括国家专有物资(e.g.国有铁路);违禁物品(e.g.淫秽书刊);国家所有的矿藏、水流、国家所有和集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂。

l 物的分类――以物是否具有独特的性质、是否可以相互替代为标准可分为特定物和种类物。
其区分的法律意义在于确定物发生意外失灭时的法律后果。
特定物:是指具有独特的性质,不能以其他物相替代的、独一无二的物。
种类物:是指具有共同的属性,可以用度量衡加以计量并可以相互替代的物。种类物在特定条件下可以特定化,即当种类物从同种类物中分离出来作为另一主体的权利客体时就具有了特定化的性质,但是特定化的种类物并不等于特定物,因为种类物的特定化只是表明种类物中部分物发生了新的归属问题,而没有改变同种类物之间的共同性质和可相互替代的特点。

l 物的分类――以是否可以进行实物分割为标准可分为可分物和不可分物。
其区分的法律意义在于当共有财产需要分割时是进行实物分割还是进行变价分割(或作价补偿)。
可分物:是指可以进行实物分割而不改变各部分的性质、用途和经济价值的物。
不可分物:是指不能进行分割,或者实物分割将改变其性质、用途和经济价值的物。

l 物的分类――以两个独立存在的物在用途上客观存在的主从关系为标准可分为主物和从物。
其区分的法律意义在于在法律或合同没有相反规定时,从物的所有权须随主物所有权的转移而转移,已使主物尽其功用。
从物:是指为同一民事主体所有但须相互配合使用的两个独立存在的物,其中在使用中发挥主要作用的物。
从物:配合主物使用起辅助作用的物是。前提必须是同为一个民事主体所有,能够独立存在并相互依存。

l 物的分类――以两物之间存在的相生关系为标准可分为原物与孳息。
其区分的法律意义在于确定物所生利益的归属。除法律另有规定或当事人另有约定外,孳息归原物所有人所有。
原物:是指依其自然属性或法律规定能够产生新物的物。
孳息:是指由原物产生的新物,是原物所生的收益。孳息按照取得收益方式的不同可分为自然孳息(原物依自然规律产生的新物)和法定孳息(原物依法律规定产生的新物)。

l 特殊意义的物――货币:是指以票面金额来表现其价值的一种特殊的种类物。它可以是民事法律关系的客体,也是很多民事法律关系对价的支付手段。

l 特殊意义的物――有价证券:设定并证明某种财产权利的书面凭证。它是一种以券面所载价值为内容的特殊类型的物。

 

 

3-1 自然人――概述

l 自然人:是指基于自然生理规律而出生和存在的具有自然生命形式的民事主体。具有自然属性、社会属性和法律属性。

l 自然人和公民。民法通则中的自然人包括中国公民和中国领域内的外国公民和无国籍人。自然人是一个私法概念而公民是一个公法概念。而在我国,习惯用公民(自然人)来表达与法人相对的概念,即因出生而取得民事主体资格的人。

 

3-2 自然人――自然人的民事权利能力

l 自然人民事权利能力的意义。自然人的民事权利能力是法律赋予自然人依法从事民事活动、取得民事权利、承担民事义务的资格和一般前提。它为自然人追求自己的利益而实施的一切民事行为提供社会的承认和法律的保障。自然人的民事权利能力不存在任何差异,效力贯穿自然人终身,在其生存期间不能抛弃,非经法律程序不得剥夺。【CL·10】

l 自然人民事权利能力的开始。自然人民事权利能力始于出生。出生是自然人取得民事权利能力的唯一法律事实。【CL·9】

l 出生:自然人脱离母体且保有生命而成为民事主体的法律事实。
构成要素:须完全脱离母体;须在胎儿完全脱离母体之后保有生命。

l 出生时间的确定。以胎儿完全脱离母体的时间(医学上公认的时间)为标准。出生时间是自然人民事权利能力开始的时间,在法律上具有重要的意义。

l 出生证明。【解释·1】

⒈户籍证明:虽然户籍登记不是民事权利能力取得的要件,但是户籍登记簿上记载的出生时间是自然人出生时间的法定证据。

⒉医院证明:医院证明起到补充户籍证明的效力,即没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准。

⒊其他证明:没有户籍证明,也没有医院证明的,参照其他有关证明认定。

l 对胎儿利益的保护。胎儿不是民事主体,但是为了保护胎儿将来出生后的生存利益,民法均对胎儿的利益进行了保护,但是一般都以胎儿活着产出为条件。在我国,进行遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额;未保留的应从继承人所继承的遗产中扣回;为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡,由胎儿的继承人继承;若胎儿出生前已死,则由被继承人的继承人继承。


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