上编 刑法总论
第一章 刑法的基础
第一节 刑法概述
刑法具有特定性，即只规制罪—刑关系；广泛性，即保护法益的范围广泛；严厉性，即刑罚是强制力最强的手段；补充性，即其他手段无法有效保护利益时，刑罚作为最后手段被使用。
刑法的任务是打击犯罪与保护人民的统一。
刑法的机能有1、规制机能：对一定的犯罪，在刑法中预告施加一定的惩罚措施，以此明确国家对该犯罪的规范性评价；2、法益保护机能；3、权利保障机能。
刑法的保护机能和保障机能之间存在冲突：重视人权保障就会尽量限制处罚范围，维护法益的保护机能就会削弱；强调对社会秩序的维持，就会限制个人权利的范围，权利保障机能就会退缩。
第二节 刑法的基本原则
一、罪刑法定原则
内容包括：1、溯及既往的禁止（事前的罪刑法定）；2、排斥习惯法（成文的罪刑法定）3、禁止类推解释（严格的罪刑法定）；4、刑罚法规的适当（确定的罪行法定）包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑
二、刑法面前人人平等原则：定罪、量刑、行刑
三、罪刑均衡原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
第三节 刑法的适用范围
一、刑法的空间效力
1、属地原则2、属人原则3、保护主义（对于侵害本国以及国民利益的犯罪，不论犯罪人是谁，也不论犯罪发生在何地，一律适用本国刑法）4、普遍原则（对于某些严重人类共同生活利益、生存状态的犯罪，无论犯罪人或犯罪地，更不考虑是否侵犯本国国家或公民利益，一律适用本国刑法）
我国的刑法在空间效力上以属地原则为基准，兼采属人原则、保护原则和普遍原则。
二、刑法的时间效力：刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的的行为是否具有溯及力的问题
【思考题】
5、如何理解类推解释与扩张解释的差别：对条文上的词义作扩张解释后，使其与日常用语的含义相当，国民从该用语中能够预测行为的妥当与否，是扩张解释；若突破日常用语的含义，解释结论在一般民众看来极其意外、难以接受，是类推解释。
第二章 犯罪论体系
第一节 犯罪的概念
犯罪：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，垫付人民民主专政的证券和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。（解释了犯罪的法律特征，阐明犯罪的实质内容）
第二节 犯罪论体系的历史
第三节 犯罪论体系的比较
一、大陆法系：递进式犯罪论体系（德、日）
1、构成要件该当性：行为具有与刑法分则所规定的具体特征相符合的性质。考虑如下因素：实行行为、行为客体、因果关系、构成要件故意（认识符合构成要件的外在客观事实之后企图实现的意思）、构成要件过失（不认识也不容认识构成要件的结果，由于不注意引起结果的发生）。
2、违法性：行为对刑法所保护的合法权益的实质侵害性。（法益侵害说和规范违反说）
3、有责性：能够对行为人的犯罪行为进行谴责考虑如下因素：责任能力、故意责任{作为责任要素的故意是指在认识构成要件事实的基础上，具有违法性意识以及产生这种意识的可能性}、过失责任（违反主观注意义务而具有谴责可能性）、期待可能性
二、英美法系：双层次犯罪论体系
英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。前者指犯罪行为和犯罪意图；后者通过合法抗辩事由表现出来。理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次；责任充足条件为第二层次。
三、前苏联、中国：闭合式犯罪构成论
1、犯罪客体：刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。
2、犯罪客观方面：犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及因果关系。
3、犯罪主体：达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位。
4、犯罪主观方面：行为人对于危害社会的结果所持的主观心理状态。
四、三大法系犯罪论体系的比较
第四节 本书的犯罪论体系
第五节 犯罪构成的分类
一、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成：刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成；以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以修改变更的犯罪构成。
二、普通的犯罪构成与派生的犯罪：刑法条文对具有通常社会危害性程度的行为所规定的的犯罪构成；以普通的犯罪构成为基础，因为具有较轻或较重社会危害性程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成，包括加重、减轻两种。
三、封闭的犯罪构成与开放的犯罪构成：某一犯罪的构成特征在刑法条文中作了确切规定的犯罪构成；某一犯罪构成特征在刑法条文中只做了抽象或概括性规定的犯罪构成。
四、简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成：刑法条文规定的犯罪构成要件均属于单一的犯罪构成；刑法条文规定的犯罪构成诸要件具有选择或复合的性质。
第三章 该当性
第一节 该当性概述
构成要件该当性是指行为与构成要件之间的符合性和一致性。
构成要件机能包括两个方面：一是其具有的社会性机能，即以罪刑法定主义为基础的维持社会秩序的机能和保障自由的技能；二是具有的刑法理论性机能，及构成要件是整体犯罪论结构的重心脊柱机能。具体如下：
1、构成要件具有自由保障机能：将犯罪行为定型化，规定具备构成要件符合性去前提发动刑罚，也只在构成要件的范围内适用刑罚。（罪刑法定主义机能）
2、构成要件具有秩序维持的机能 3、构成要件具有犯罪个别化机能
4、构成要件具有违法性推断机能 5、构成要件具有故意规制机能
构成要件的种类：
1、基本的构成要件与修正的构成要件：行为人单独实施犯罪既遂的形式所规定的的构成要件；以基本的构成要件的存在为前提，适应犯罪的不同形态，对基本的构成要件加以修改变更而成的构成要件。
2、普通的构成要件和派生的构成要件：刑法规范对具有通常社会危害性程度的行为所规定的构成要件；以普通的构成要件为基础，由于具有较轻或者较重的社会危害性而衍生出来的构成要件。
3、简单的构成要件和复杂的构成要件：刑法规范的基本构成要件要素均属于单一的构成要件；刑法规定的基本构成要件诸要件具有选择或复合性质。
4、封闭的构成要件和开放的构成要件：刑罚法规在构成要件的规定上已经对犯罪的所有要素进行了详尽描述而不需要法官的补充；刑罚法规对犯罪要素的记述并不完整，有关部分的要素需要法官适时补充。
5、积极的构成要件和消极的构成要件
第二节 行为理论
一、行为的意义：作为基本要素的机能、作为结合要素的机能、作为界限要素的机能
二、行为理论
1、前古典犯罪中的行为概念：局限于故意行为，在归责的意义上使用行为概念。
2、因果行为论：李斯特、贝林格。认为行为是可以有意志控制的、导致外部世界某种变化的人的举动。
3、社会行为论：斯密特—行为是人对社会外界发生影响的意志举止。曼霍费尔—具有社会意义的人的身体动静是行为。
4、目的行为论：威尔哲尔。行为是人对目的的实现。
5、人格行为论：团藤重光、考夫曼。行为是人格的外在表现。
三、行为概念
1、行为的主体性：包括行为的自愿性和行为的人格性。
2、行为的举止性 3、行为的实行性
4、行为的危害性：一方面表现在人格的危险性上，另一方面表现在要同一定的法益侵害相联系。
第三节 实行行为
一、实行行为的概念：符合各种构成要见的构成事实的具体行为。
二、是实行行为的类型：
1、直接实行行为和间接实行行为 2、单独实行行为、共同实行行为、同时实行行为
三、实行行为方式：
一、作为：以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。
二、不作为：行为人负有实施某种积极行为的特点法律义务，并且能够履行而不履行的行为。
不作为的构成要件：
1、行为人负有实施特定积极行为的义务 2、行为人能够履行特定义务
3、行为人没有履行特定作为义务，造成或者可能造成危害结果
4、行为人未履行特定作为义务同作为具有构成要件上的等价性。等价性判断在客观上表现为行为人的不作为可能导致危害结果的发生危险，主观上表现为行为人自觉地对不作为的因果关系加以利用。
三、持有 持有是一种独立的行为状态。
特殊实行行为：间接正犯
间接正犯指本身不直接实施完全满足构成要件的行为，而是通过具有一定情节而与之不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施符合构成要件行为的行为方式。
间接实行行为包括以下形式：
1、利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪 2、利用精神病人实施犯罪
3、利用他人无罪过行为实施犯罪 4、通过他人合法行为实施犯罪
5、通过他人的过失行为实施犯罪 6、利用他人的自害行为实施犯罪
7、利用有故意的工具实施犯罪
第四节 危害结果
危害结果：行为对刑法所保护的行为客体所造成的侵害事实和侵害危险。
结果的种类：
1、构成要件结果和非构成要件结果
2、物质性结果和非物质性结果 3、直接结果和间接结果
结果的作用：
1、作为构成要件该当性内容的结果
2、区分不同犯罪构成要件的内容 3、区分犯罪形态的标准
4、影响量刑的要素 5、影响诉讼程序的要素
6、区分行为人是否符合刑事责任年龄从而是否具备有责性条件的依据。
第五节 因果关系
因果关系指原因与结果之间决定和被决定、引起和被引起的关系。
第六节 主观的构成要件要素
主观的构成要件要素分类：
一般的主观构成要件要素和特别的主观构成要件要素：前者指作为构成要件的故意、过失；后者在大陆法系中分为意图犯或者成为目的犯、倾向犯、表现犯或者表示犯。
【思考题】
1、不作为的特定义务的来源如何确定？
不作为特定义务来源主要有：1、法律明文规定的作为义务2、职业或者业务要求的特定义务3、法律行为产生的作为义务，包括合同行为和自愿行为4、先行行为引起的作为义务5、紧密生活共同体所引起的义务。
2、先行行为的范围应该如何确定？
先行行为能否构成不作为义务的来源，关键不在于其本身为合法行为还是违法行为，而在于其所产生的结构是否超出了合理范围而增加了行为之外的危险。先行行为不仅包括违法行为也包括犯罪行为，当然这里的犯罪行为只正对其可能发生的超出其基本犯罪构成要件的加重结果而言。先行行为的行为人是否负有作为义务，不考虑其直观的过失或故意，关键在于是否产生了危险状态。
3、如何理解身份在刑法中的意义？
在刑法中，身份在区分真正身份犯和不真正身份犯中具有重要作用，对真正身份犯而言，行为人必须具备特定的身份资格才能构成，即身份作为构成要件要素；对不真正身份犯而言，身份虽不影响其定做，但却是其刑罚加重或减轻的根据。
4、事实因果关系与法律因果关系的关系。
事实因果关系经法律的价值判断，才转化为法律因果关系。事实因果关系是法律因果关系的基础。
5、如何理解不真正不作为犯同罪刑法定原则之间的关系？
不真正不作为是指行为人以不作为形式实施通常以作为实施的犯罪。由于不作为违反的是命令性规范，而作为违反的是禁止性规范，因此存在对不真正不作为的误解，即不真正不作为是以违背命令性规范的不作为方式实施了法律规定应当以违反禁止规范实施的作为为构成要件行为的犯罪。但禁止性规范和命令性规范的最终着眼点都在于行为可能造成的危害结果，因此应当将刑法的裁判规范理解为在其背后存在着针对不同情形而发生和设定的禁止规范、命令规范。当行为人以不作为的形式试试了可能产生危害结果的行为时，它所对应的是刑法背后的命令规范。因此处罚不真正不作为反，不违背罪刑法定原则。
第四章 违法性
第一节 违法性概述
违法性是指行为违法法律，是犯罪成立的第二个条件。
违法性的本质问题有形式的违法性与实质的违法性、客观的违法性与主观的违法性之分，都源于结果无价值论与行为无价值论的对立。
形式的违法性指违反法律规范；实质的违法性指对法益的侵害与威胁，对国家秩序的违反。客观的违法性指不考虑行为人的主观认识和能力，只要客观违反了法律，即具有违法性；主观的违法性以人对发生禁止或命令为其内容，其有效性必须有能够接受并理解这种禁止或命令规范的人的存在为前提。
结果无价值论认为刑法的目的在于保护法益，违法性指由实际大法益侵害或有侵害法益的危险性。行为无价值论认为违反法律规范的行为本身违反法律规范的社会伦理性。
违法阻却事由：排除符合构成要件的行为的违法性的事由。法益权衡说认为在法益发生冲突情况下，进行法益选择从而保全重要利益而牺牲次要利益。目的说认为行为人为达到国家所承认的共同生活的目的而采取的适当手段成为违法阻却事由。社会相当性说认为行为符合历史所形成的社会伦理秩序才成为阻却事由，主要考虑目的的正当性、手段的正当性、法益的均衡性。
第二节 正当防卫
构成要件：1、不法行为的侵害性，即指人所实施的对国家、公共利益和个人利益的侵害犯罪行为；2、侵害的现实性；3、必须具备防卫意识，包括认识因素和意志因素；4、防卫客体必须是不法侵害本人的人身或财产；5、防卫必须适当。
偶然防卫：行为人故意实施某种犯罪时，该行为客观上制止了他人正进行的另一不法侵害的情形。
防卫挑拨：行为人为了加害对方而故意挑逗他人为一定的不法侵害或攻击，然后再正当防卫的借口下以防卫行为加害他人的行为。
无过当防卫：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
防卫过当应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。
第三节 紧急避险
紧急避险：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给第三者的另一较小或同等的合法权益造成侵害的行为。
构成要件：
1、避险起因：紧急危险2、避险意图：使法益免受正在发生的危险3、避险客体：第三者4、避险必要性：不得已5、避险主体：没有职务上或业务上的特别义务
第四节 其他阻却违法事由
1、执行职务，包括法律上的职务和依上级命令的职务行为；
2、被害人承诺，构成要件：承诺人有承诺的意思并且了解承诺内容；承诺要明确；承诺要真实；承诺人有承诺能力；承诺人有权处分法益，并且在事前或行为时作出承诺。
3、推定的被害人承，具有以下特征：为了被害人的利益；推定的情形下的事项具有紧迫性；采取的行为具有必要性；行为人的行为符合有效性要求。构成要件：被害人自身没有承诺；推定被害人知道后会承诺；为了被害人的利益；行为所指向的法益是被害人有权处分的；牺牲的法益与保全的法益不能明显失衡。
4、义务冲突：行为人在存在多个法律上的义务且这些义务不能同时相容与兼顾而使行为人无法同时全部履行时，允许行为人只履行其中一部分而对未履行的部分获得正当化不予处罚的情形。
5、自救行为，构成要件：侵害人的行为已构成对法益的违法侵害；国家公权力的救济与恢复难以达到；有为了恢复自己法益的自救意识和意图；自救行为再手段使用上与法益侵害上不能明显失衡。
自救行为与正当防卫的区别：1、正当防卫针对的是正在进行中的不法侵害，自主行为多属于侵害已经结束的情形；2、正当防卫一般不能针对不作为的方式，自助行为可以针对不作为方式实施；3、正当防卫不仅可以针对自己的法益，也可以出于保护他人的法益，自救行为仅限于自己的权利，且以可以强制执行的请求权作为范围。4、正当防卫不要求立即请求国家公权力处置，而自救行为要求立即将所限制之人或所扣押财产置于公权力管辖之下。
第五章 有责性
第一节 有责性概述
有责性指个人因其实施的危害社会、符合罪状的行为所应收到的谴责和非难，包括作为犯罪成立要素的个人主观心理状态以及相关要素。
责任的判断：1、行为责任论：个别行为受到非难2、性格责任论：具有危险性格的个人是非难对象3、人格责任论：包括行为以及隐藏在行为背后的人格。
第二节 责任能力
通说认为个人是否具有刑罚能力，在确定犯罪成立与否时并无考虑必要，责任能力的本质就是犯罪能力，即行为者实施有责指行为的能力。责任能力包括辨认能力和控制能力，即辨认自己行为的意义、性质、作用、后果并加以控制的能力。
责任年龄：1、已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任；2、已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任；3、不满14周岁的人，不管实施何种危害社会的行为，都不负刑事责任。
原因自由行为：指在能预见到自己可能犯罪的情况下，行为人故意或者过失使自己陷入责任能力丧失或者降低的状态，并在该状态下引起犯罪结果的情形。
根据行为人对自己陷入责任丧失或者降低状态的行为是故意还是过失来决定成立何种犯罪。
第三节 故意与过失
1、直接故意：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望这种结果发生的心理态度。
2、间接故意：行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。
3、疏忽大意过失：行为人应当预见自己的行为可能发生某种危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。
4、过于自信的过失：行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。
过失犯罪的的认定：信赖原则与允许的危险。信赖原则是一个注意义务有无的问题，而危险的分配则是一个注意义务大小的问题。
无罪过事件，包括1、不可抗力：行为人客观上虽然造成了损害结果，但不是处于故意或过失，而是由于不可抗拒的原因引起的；2、意外事件：行为客观上造成了损害结果，但不是处于故意或过失而是由于不可预见的原因引起的。
犯罪动机指激起和推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因；犯罪目的指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度。犯罪动机和犯罪目的仅存在于直接故意犯罪中，犯罪目的在不同犯罪作用不同，可能影响犯罪的成立与否，也可能用于区分此罪与彼罪。
认识错误：行为人在行为时对自己的行为在法律上的意义或构成事实上的不正确认识。
1、法律上的认识错误：包括误非罪为犯罪、误犯罪为非罪、处罚认识错误。
2、事实上的认识错误：包括具体的构成要件错误（认识错误、方法错误、因果关系错误）抽象的事实认识错误(对象错误、方法错误)
第四节 期待可能性
期待可能性：从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。
【思考题】
1、道义责任论和行为责任论之间有何关联？
道义责任论解释责任的本质，即以道义非难作为责任的依据，是刑事古典学派的理论；该理论认为行为人在具有责任能力的情况下，本可以选择正确、适法行为，却在故意或过失的支配下试试了犯罪行为，因而具有可谴责性；行为责任论解释责任判断对象，即认为值得非难的应当是个别的行为以及促进行为实现的意思。这两种理论都强调责任的针对行为人客观不适法的行为，承认意志的自由。
2、成立故意是否需要行为人有违法性认识？
关于成立故意犯罪是否需要人有违法性认识，有心理责任论和规范责任论之别，心理责任论认为只要对犯罪事实有认识，即可追究故意责任，不知法律不免责；规范责任论主张将违法性认识作为故意成立的标条件。我国通说认为故意的成立不需要有违法性认识，但如果行为人确实因不知道其行为违法并使其因此不可能知道其行为会发生危害社会的结果，则不认为其有犯罪故意。
3、什么是原因上的自由行为？
4、间接故意和过于自信过失的区别何在？
间接故意所反映的是对合法权益的积极蔑视态度；过于自信所反映的是对合法权益的消极不保护态度。认识因素上：间接故意对发生的危害结果具有清除、现实的认识，认识到结果发生可能性大；过于自信的行为对危害结果发生的现实性认识不足，因而才能轻信能够避免。意志因素上：危害结果的发生不违背间接故意行为人的意愿；对于过于自信过失的行为人则不希望结果发生，而且行为人产生的可能避免危害结果发生的轻信态度具有一定客观依据，事实上也采取了避免结果发生的相应措施。
5、什么是具体的事实错误，处理其原理是什么？
具体的事实认识错误是指同一构成要件内的错误，包括对象认识错误、方法错误和因果关系错误。处理原理有具体符合说和法定符合说之分，前者要求主观同客观事实完全一致才具有故意，后者认为行为人认识的结果与发生的事实在同一构成要件之内，可以认定行为人对所有的犯罪事实都有故意。
6、如何理解和运用期待可能性理论？
期待可能性指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为而实施适法行为的情形。判断期待可能性的标准有行为人标准说、平均人标准说和国家标准说之分，其中行为人标准说更为妥当。按照第三责任要素说，期待可能性是与责任能力、故意以及过失并列的责任要素。处理案件时，一般先确定是否存在故意或过失，再考虑是否有必要利用期待可能性作为辩解以求实质的合理。
第六章 未完成罪
第一节 未完成罪概述
未完成罪指故意犯罪在其发展过程中的不同阶段，由于主客观原因停顿下来，没有达到终点的犯罪状态。
第二节 犯罪预备
犯罪预备：已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行的犯罪形态。特征：1、已经开始实施犯罪的预备行为；2、主观上为了实行犯罪；3、行为人未能着手实行犯罪；4、未能着手实行犯罪时由于行为人意志以外的原因。
犯罪预备和犯意表示：1、犯罪预备是通过各种活动为实行犯罪创造条件，表现为一种主观影响客观世界的积极行为；犯意表示只是以语言文字单纯流露犯罪意图，表达行为人的心理状态的消极行为；2、犯罪预备旨在促成或实现犯罪，犯意表示不会对犯罪起促成作用；3、犯罪预备有实施有助于犯罪实现的准备活动，犯意表示则没有实际行动；4、犯罪预备本身具有法益侵害的危险，犯意表示则没有。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。
第三节 犯罪未遂
犯罪未遂指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞的犯罪形态。
