北京航空航天大学2010年

硕士研究生入学考试试题 科目代码：761

考生注意：所有答题务必书写在考场提供的答题纸上，写在本试题单上的答题一律无效（本试题单不参与阅卷）

一、名词解释（共20分，每小题4分）

1.地役权

2.诉讼时效中断

3.商行为

4.诉讼终结

5.刑事立案管辖

二、简答题（共48分，每小题8分）

1.不当得利的成立条件

2.我国物权法上担保物权的三种类型

3.在哪些情形下股份有限公司可以回购其发行在外的股份

4.简述提起反诉的条件

5.简述我国刑事诉讼中的强制措施

6.简述上诉不加刑原则

三、论述题（共40分，第1题和第2题15分，第3题10分）

1.试述民事法律关系理论

2.论我国现行《公司法》对有限责任公司股东出资的规制

3.《最高人民法院刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”请结合所学知识，谈谈对上述司法解释的看法。

四、案例分析（共42分，第1题22分，第2题20分）

1.2008年1月，张某因经营水产生意，向钱某借款100万元，约定2009年6月30日偿还。后来，张某的母亲生病，张某的积蓄几乎花光。不巧的是，张某的生意也失败，血本无归。2009年6月初，张某估计他无法清偿对钱某的借款，于是，将其房屋一套和汽车一辆，赠与给了其父亲，并办理了过户登记手续。到了2009年6月30日，张某向钱某表明，其无力偿还债务，自己投资失败、积蓄花光，房子也没有了，目前住在租赁的房屋里。2009年8月2日，钱某从朋友处得知，张某曾将房屋一套和汽车一辆赠与给了其父亲。钱某还得知，张某的妹夫姜某欠张某30万已经到期，但张某并没有向其主张。

请回答：

（1）钱某是否可以向法院起诉，要求撤销张某与其父亲之间的赠与合同？为什么？（3分）

（2）钱某应当在什么期限内向法院起诉要求撤销该赠与合同？为什么要在一定期限内行使该权利？（4分）

（3）钱某是否可以向姜某行使权力，要求其归还欠款30万元？为什么？（4分）

（4）如果张某和其父亲之间关于汽车的赠与合同有效，钱某后来也没有撤销该赠与合同，张某已将其汽车交给了其父亲，但是，张某并没有到登记机关办理转移登记，张某的父亲是否可以取得该汽车的所有权？为什么？

（5）如果张某和其父亲之间关于房屋的赠与合同有效，钱某后来也没有撤销该赠与合同，但是，张某并没有到登记机关办理过户手续，张某的父亲是否取得该房屋的所有权？为什么？（3分）

（6）如果张某为了逃债，莫名失踪达两年半，钱某是否可以申请法院宣告张某死亡？为什么？（2分）

（7）假设钱某是甲股份有限公司的总经理，其违反公司章程的规定，未经股东大会或者董事会同意，将公司的100万资金借给了张某，后来，张某如期偿还，钱某因此得到张某给予的好处费5万元。该5万元好处费如何处理？为什么？（3分）

2.2009年5月10日，甲以乙为被告人向人民法院提起诉讼，主张乙于2008年10月1日向其借款10000元，期限为三个月，现逾期未还，请求法院判决被告乙支付借款和利息。甲称因为都是朋友，所以当时就没有写借条。甲向法院提出的证据包括：（1）甲的妻子的证言，证明借钱的时候她也在，亲眼目睹了甲把钱交给乙；（2）甲在借款前一天在某银行取款一万元的取款凭条；（3）甲在借款到期后的第二天向乙打电话催款，乙称最近手头很紧，请求再宽限一个月的时间。甲对此谈话内容偷偷做了录音。

乙在答辩中声称钱已经与2009年2月1日下午还了，当时没有别人在场，也没有让甲写收条。他提供的证据包括：（1）乙于2009年2月1日上午在某银行取款一万元的取款凭条；（2）丙的证人证言。丙是甲和乙都认识的朋友，2009年2月15日甲、乙、丙在一起吃饭，丙证明甲在两个多小时的吃饭过程中，没有听到甲提到乙借钱的事情。

问题：

（1）本案的证据中，哪些是直接证据，哪些是间接证据？（4分）

（2）本案的证明责任如何分配？为什么？（4分）

（3）加入本案中乙提出的答辩理由是，这笔钱是甲和乙合伙做生意而给乙的投资入股款，不是甲声称的借款，对此争议事实，由哪一方承担证明责任？（3分）

（4）甲向乙打电话催款过程中偷偷做的录音，能否作为证据在法庭上使用？为什么？（4分）

（5）甲的妻子能否作为证人出庭作证？（3分）