西方法律思想史考研复习笔记(5)

本站小编 福瑞考研网/2017-04-25


(三)法治篮本 
自然法学说为指导,不仅要有自然法也要有人法。人法是为了更好地实现自然法。未来的法律体系有12个法律部门构成:1,《可以从根本上消除社会的恶习和祸害的基本的和神圣的法律》(根本大法);2,《分配法和经济法》;3,《土地法》;4,《市政法》;5,《治理法》;6,《取缔奢侈法》;7,《可以防止产生一切暴政的政府组成法》;8,《行政管理法》;9,《婚姻法》;10,《防溺爱教育法》;11,《防迷惑研究法》;12,《刑法》。
就法治而言,摩莱里法治篮本特别强调:第一,法律具有至高的地位。第二,所有法律都要分章雕刻在每个城市的公共广场的圆柱和方点碑上。对法律要按所谓原来的、直接的和字面的意义加以解释而不允许作丝毫的歪曲。第三各级参议会拥有的一切政治权利由法律确定。第四,任何公民,不分等级和地位,既使是国家元首,如果违反法律都要受到制裁。
(四)部门法理论 
刑法私有制是个万恶之源,当然也是犯罪的根源。婚姻法,离婚六个月后才能复婚。是一种带有浓厚封建色彩的宗法式的政治法律制度。有极大的局限性。第一次系统地批判了现在社会上,规划了未来理想的社会。
二、马布利的法律思想
18世纪法国杰出的空想社会主义者,著名的历史学家和政论家。《论法治和法律的原则》《论公民权利和义务》《哲学家经济学家对政治社会的自然的和必然的秩序的疑问》《论波兰的政治和法律》,《美国政府和法律概观》《根据从1648年到现在欧洲国际法》
(一)自然法 
马布利的自然法学说不是为资本主义私有制度的合理性进行辩护,而是对私有制实行抨击,并论证财产公有制的合理性。您们离开我的怀抱的时候都是平等的。然而私有制的出现破坏了人类的自然秩序。反抗暴政不仅是人民的权利,也是人民的义务。
(二)宪政理论 
实行公有制的完美的共和国。主权属于人民,行政权置于立法权之下。
(三)法治思想 
马布利主张不必采用暴力手段而可以实行和平改革。第一,制定限制国家和执政者的财富和需要增长的法律。第二,制定取缔豪华法。第三,制定禁止经商、改革税制的法律。第四,制定限制或取消财产继承权的法律。第五,制定土地法,保障公民都有一定的土地。尊重法律和严格遵守法律也是非常重要的。苦修苦练的平均主义和禁欲主义是错误的。

第五节 罗伯斯比尔的法律思想  
激进资产阶级的革命领袖。《革命法治和审判》
一、人权观
(一)也属于自然法学派。
人权体系主要由自由权、平等权、参政权、社会权所构成。罗伯斯比尔尤其看重财产自由权和出版自由权。表达思想的能力是人类有别于其他动物的最可贵之处。法律不能处罚意见、思想。我们坚信,财产的平等只是一种空想。
(二)人权与法律 
宪法是对保障人权意义最大的一个法律部门。最重要的是确立人民主权原则。人权是法律范围内的人权。
(三)人权与国家 
它既注意国家政体,又注意国家实质。人民主权‘人民’理解为全部国民。任何人不得兼有两种以上职务。公务人员任期不得太长,人民代表任职不得超过两年。社会舆论应当裁判执政者。
(四)人权与社会 
全民教育,收入不超过生存所必需的金额的人民,不负担生活开支,以实现生存权。他阐述的人权观是具有划时代意义的法国《人权宣言》的理论表现,是理论化的资产阶级的人权宣言。
二、法制观
(一)关于立法与执法 
法律是人民共同意志的体现,立法权必须由人民掌握,一切公民都有权参加制定法律和评论法律的结论。罗伯斯比尔主张宪法要规定把立法、行政、司法的职能分开。立法权是最高的权力,特别强调防止司法权侵犯立法权,法律的解释权属于法律的创制者。这也是罗马法遵行的原则。他主张把法律监督机构应划入立法机构范围(上诉法院)。“宪法文件与其说是在庄严和尊敬的气氛中,不如说是在迷信和偶像崇拜的气氛中通过的。”但一旦通过要认真执行,将来再改善。我要享受法律所保障给我的一切东西,而不服从任何个人的权利。 
(二)关于司法原则 
司法权也应由人民来掌握,法官由民主选举产生,建立陪审制度。罪责自负原则,反对株连。株连会使犯罪者亲属破坏法律逃避打击,引起社会惊恐不安,失去为社会贡献力量的机会,助长不道义和不正义之风。注重证据和发挥法官能动性相结合的原则,人道主义与铁的手腕相统一原则。
(三)关于诉讼制度 
维护人权的诉讼制度。刑事诉讼程序是重要的和必要的,主张实行陪审制。回避制度。
罗伯斯比尔的法制观,力图把资产阶级法学世界观由理论变为实践的宣言。反对专制、要求人权,抨击神学,呼吁恢复人的尊严,持续百年的启蒙主义思潮,最后由他作了总结。他宣布法律既是人民共同意志的体现,又应有人民自己制定,因而弥补了卢梭的不足;他制定了直接用来指导实践的法治大纲,因而超越了空想社会主义者;他提出的民主、平等、罪责自负、人道主义与铁的手腕相结合的司法原则,既是社会主义法制建设也不无参考价值。它是18世纪资产阶级革命不可逾越的高峰,也是从事大客流派人物法制观所不可逾越的高峰;而且它在资产阶级法制观向社会主义法制观的转变过程中,可以被视为联系两者的一座桥梁。

              第八章 美国独立战争时期的法律思想
内容不是反封建的,是反对殖民者的资产阶级民主革命。
1776年7月4日 大陆会议通过了由杰弗逊起草的美国《独立宣言》,成立共和国。

第一节 华盛顿的法律思想
一、建立联邦制 
二、反对君主政体 美国建立了资产阶级民主共和国。
三、主张解放奴隶
四、拒绝任终身总统
五、人民有权制定、修改宪法和法律 这种权利是以服从政府的义务为必要条件的,他又是共和国政治制度的基础。
第二节 杰弗逊的法律思想
美国独立战争时期著名的政治思想家,美国资产阶级民主派领袖,美国《独立宣言》起草人。《英属美洲权利概述》。杰弗逊和麦迪逊领导民主共和党—美国的民主党,汉密尔顿联邦党—共和党。
一、美国《独立宣言》的起草人
第一个人权宣言,“我们认为这些真理是不说自明的,所有的人生来平等,他们由其创造者赋予若干不可剥夺的权利,其中有生命、自由及追求幸福;为了取得这些权利,人类才在他们之间建立政府,而政府之正当权利是从被统治者的同意中产生出来的:任何形式的政府,当它对于这些目的有损害时,人民便有权利将他改变或废除,建立一个新的政府,新政府所依据的原则和用以组织其权利的方式,必须使人民认为这样才最可能获得他们的安全和幸福。”
二、坚定支持资产阶级共和制度
源与自然法和天赋人权学说,杰弗逊反对君主制,坚持在宪法里附上一项人权法案。一个国家的权力和一个政府的权力,都是来自于人民,人民是政府权力的源泉;一个国家的人民,采用何种政府形式应由各国人民自己决定,反对外来干涉。杰弗逊十分强调在美国建立的代议制政府,并把这种政府称谓理性的政府,才能保障人权。
三、美国两党制 
美国政党制度的特点之一,就是采用两党轮流执政的制度。
四、反对蓄奴制度 
提出全面解放奴隶,但不是通过把奴隶主消灭的方式。
五、宪法和人权法案 
美国宪法第一批修正案第一条到第十条称为人权法案,包括杰弗逊一贯坚持的信仰自由、出版自由、一切案件均有陪审团审判等内容外,还补充了某些民主和自由的条款。杰弗逊认为,在新的形势下,由于客观的实际需要和自己利益而制定的新的法律,使人民的福利高于成文法律之上,这是他最重要的关于法律特点问题的言论之一。1,严格遵守法律,无疑是一个公民的重要义务之一,但这并不是最重要的义务。遵守由实际需要所产生的法律和拯救国家于危难的法律,才是更高的义务。2,总统可以越过法律办事。代表资产阶级和种植园主的利益。
   第三节 潘恩的法律
美国独立战争时期民主派的主要代表、著名的资产阶级政治活动家和的启蒙思想家。
“自由的使者、一个属于全人类的人。”《常识》、《林中居民的信札》、《人权论》、《理性时代》、《政府基本原理》、《反君政论》、《政治论》。
一、天赋权利 
潘恩理论基础是资产阶级天赋人权的理论,人权是不可分割和转让的,是不可消灭的。权力分为天赋权利和公民权利。天赋权利是指人在生存方面所具有的权利,包括智能上的权利,或是思想上的权利不妨害别人的权利,为个人谋求安乐的权利。公民权利是指人作为社会一分子所具有的权利。人们是社会权利的股东。参加社会政治生活,才能谈得上公民权利的运用和实现。社会不平等的根源和基础是私有财产。潘恩还论证了人民主权和资产阶级民主共和国的思想。人民创立立法权,因此最好的政府就是能保障人民的安全以及他们的权利和自由的政府,又是能以最小的花费而为人民谋取最大利益的政府。
二、国家的起源 
潘恩把政府等同于国家。
三、政体 
潘恩把政体分为君主政体、贵族政体、民主政体、代议制政体。君主制又分为世袭君主制和选举君主制。他认为代议制是最可取的。其推崇建立共和国。潘恩猛烈的抨击了君主政体,这是他政治法律思想种最为精彩的篇章。当一个国王年老时,将导致全国政治生活的不幸,民众将成为形形色色恶棍的牺牲品。
四、宪法思想 
宪法是一样先与政府的东西而政府只是宪法的产物。一个国家的宪法不是政府的决议,而是建立政府的人民的决议。英国根本就不存在宪法,热情赞颂了法国宪法。
《常识》是北美大陆摆脱英国殖民统治,争取独立自由的重要思想武器。
 
     第四节 汉密尔顿的法律思想
汉密尔顿美国建国初期政治家宪法学家,美国工商业资产阶级和大种植园主力的主要代表,也是温和派的首领。《联邦党人文集》。
一、分权与制衡理论
汉密尔顿坚实孟德斯鸠的观点:没有分权就没有自由。把权力均匀地分配门独立地行使自己的权利:
第一应当做到使各部门都有自己的意志,使各部门的成员对其他部门成员的任命尽可能少起作用,各部门人员的人民都来自同一权力—人民。各部门人员的报酬也不应当依赖其他部门的供给,而应当由法律作出规定,因为对某人生活有控制权等与对其意志有控制权。
第二保障权力分立最可靠的办法“就是给各部门的主管人员抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。各个权力部门在主要方面保持分离,就并不排除为了特定目的予以局部的混合。此种局部混合,在某些情况下,不但并非不当,而且对于各权力部门之间的互相制约甚至还是必要。权力之间制约的核心是在法律上互相监督。
权力的平衡:
1,首先要平衡掉立法权的优越性,他主张要削弱议会权力,限制议会权力的方法就是在国会内部设立参议院和众议院。众议员按人口比例由选民直接选出。参议院则对议员的财产资格做严格限制。
2,其次,为了平衡权力,不仅要削弱议会的权力,与之相适应的还要加强行政和司法部门的权力。保证行政机关强而有力的基本因素是一统一,二稳定,第三充分的法律支持,第四足够的权力。行政部门应集权于一人,统一才有力量,一人行事最有利于明智审慎,有利于果断、灵活,保密和及时。所以强调要赋予总统极大的权力,来加强行政部门的权利和效率。
对于司法权汉密尔顿十分赞同蒙德斯鸠关于司法权是三权中最弱的说法。不能支配社会力量和财富,不能采取任何主动的行动。汉密尔顿主张司法权应当独立,实行法官终身制。法官的薪俸由法律规定,保证法官任职的固定。另一个表现是违宪审查权。法院有解释法律,宣布国会制定的法律是否违宪的权利。汉密尔顿分权制衡理论渊源洛克、孟德斯鸠的分权学说。古罗马波利比阿制衡理论也给予的他影响。三权分立并非是三权的绝对隔离。为了达到权力的制约和平衡,恰恰需要权力的局部混合,这就是对孟德斯鸠分权学说的发展。他的分权制衡理论更加周密。应用于政治蓝图。核心思想就是权力制约权力。制约中存在着反制约、监督中存在的反监督、制约与监督是双向的。

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