西方法律思想史考研复习笔记(4)

本站小编 福瑞考研网/2017-04-25


(二)法律与自由 孟德斯鸠认为自由有两种一是哲学上的自由,既意志自由;二是政治自由,关键在于人们有安全,或是人们认为自己享有安全。一个人能够作他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。孟德斯鸠主张用法律来保障公民的各项自由,维护自由作为立法的基本目的和原则。在实现政治自由的国家,法的基本精神之一就在这里。
(三)法律与自然地理环境 从法律与自然地理环境的关系来探寻法的精神,是孟德斯鸠在法理学上独树一帜的一个主要标志。第一,他认为地理位置和地理格局对社会政治法律制度有重要的作用。广阔平原的亚洲不能不实行专制。第二,土壤条件对社会政治法律制度有重要作用。肥沃土壤条件下容易和适宜建立专制制度。贫瘠土壤条件下,容易和适宜建立民主共和制度。第三,气候条件对社会政治法律制度有重要作用。热带容易和适宜建立暴君制度。寒冷条件下、适宜建立民主共和制。把法学从神学下解放出来。
三、立宪、分权与法治 
孟德斯鸠主张建立君主立宪政体。因为他的直接目的是政治自由。而实现政治自由就必须实行三权分立。他把洛克提出的立法、行政和对外三权,发展成资产阶级典型的分权学说,既立法、行政、司法三权分立。认为不分权就谈不上公民自由。立法权应由人民集体享有,人民通过自己的立法机关来行使立法权。他所说的人民是指资产阶级和贵族。行政权应该掌握在国王手中,国王有权否决立法但无权立法,只能按照法律办事而不能违背法律。司法权,具有独立性,应由法院和陪审官行使。“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权利的人员使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”
适中宽和的精神应当是立法者的精神;政治的善好像道德的善一样,是经常处于两个极端之间。法律的题材要精洁简约,法律的题材要质朴平易,法律的措词不应含糊笼统,尽量避免用银钱作规定。当法律不需要例外、限制条件、制约语句的时候,还是不放进这些东西为妙。如果没有充足的理由就不要更改法律。关于司法制度,孟德斯鸠主张:诉讼应当由国家检察官提起,实行公开审判,当事人可以提出回避,法官和被告地位平等,允许被告辩护,严禁拷问,审判由几个法官共同审议,少数服从多数,允许上诉。
四、民法、刑法理论 
民法是以私人利益为目的的,民法调整契约、继承人、婚姻等所有产生的一系列财产关系。男女在婚姻和财产关系上应该平等。
刑法理论 
公民的自由主要依靠良好的刑法。罪分为危害宗教罪、危害风俗、危害公民罪、危害公民安全罪。反对以思想言语定罪,法律的责任制是惩罚外部的行动。提出了罪刑相应的原则,主张在刑罚中实行人道主义。

   第二节 卢梭的法律思想
18世纪启蒙运动中最卓越的代表之一,资产阶级自然法学派的一位重要人物。《社会契约论》《论人类不平等的起源和基础》。他在政治法律思想在西方思想史上占有异常重要的地位。
人类不平等—贫困和奴役是随着私有制产生的。法国社会大变革产生的理论先声。《社会契约论》是激进资产阶级民主派革命理论的集中概括。是世界政治法律学说史上最重要的经典之一,是震撼世界的1790年法国大革命的号角和福音书。
一、法律与自由和平等
卢梭认为,不平等的三个阶段,
第一阶段,人类最初生活在自然状态下,每个人都是自由、平等的,这是自由平等的黄金时代,但是由于人类能力的发展,使不平等获得了力量并成长起来,随着私有制的产生,出现了一种新的权力—所有权,它使人类的不平等由此而根深蒂固起来,这时富人的社会为保障富人的安全和对穷人的奴役,用法律将私有制和不平等肯定下来,亦即将富人和穷人的状态确认下来,从而使不平等合法化。第二阶段,国家机关和官吏产生,人类不平等进一步加深,除了财产上不平等外,还出现了政治上的不平等。第三阶段,也是不平等的顶点,国家权力腐败,出现了专制暴政与奴隶的对立。除君主以外,一切人都是平等了,因为他们在君主面前都等于零。卢梭特别注意用法律来帮助和实现自由和平等。社会自由就是法律设定的自由。在符合人们的社会契约所组成的社会中,第一,法律与自由是一致的。第二,自由是使法律符合公意的前提。第三,法律是自由的保障。平等是自由的前提,没有平等既无所谓自由。但决不是指权力与财富程度应当绝对相等。任何人都不能摆脱法律的光荣的束缚,是形式上的平等,是富人和穷人不平等的前提下的平等。
二、法律与社会契约 
社会契约学说形成过程,格老秀斯是首倡者,霍布斯是奠基者,洛克是发展者,卢梭是集大成者。
第一,真正的社会契约是人民自由协议的产物,是政治共同体与他的各个成员之间的约定,国家是由社会契约产生的,个人与国家的关系就是社会契约的关系。
第二,订立社会契约的根本目的和任务,就是要寻找出一种结合的形式,是它能以全部共同力量来保障每个接合者的人身和财富。
第三,人们在订立社会契约时,都把自己全部的奉献出来,所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物亦即更大的力量来保全自己的所有。
第四,根据契约产生、体现共同意志的国家和共同体,人们能够得到的东西比在自然状态下多得多。
第五,根据契约产生的国家是为实现公意(共同意志的存在)而实行统治的,那么当执政者违背契约,人民就有权取消契约,用暴力将自由与财产再夺回来。实在法起源于契约。一个以法律为治的国家,无论采取何种政体形式,都可说是共和国。他是人民意志的体现和记录,是全体人民所作的规定。卢梭提出法律结合了意志的普遍性和对象的普遍心理论。意志的普遍性,是法律作为公意的体现,一方面反映和维护社会全体成员的共同利益,另一方面只有作为主权者的全体社会成员依据公意的要求才能制定法律。所谓对象的普遍性,是指法律调整一般地、具有普遍性的事务。国家的主权只能属于人民。主权是公意的体现和运用。
三、人民主权 
卢梭认为,主权是一种普遍的强制力所决定的。主权是不可转让,也是不可分割的,以上都指人民主权。第一,主权是不可转让的。第二,主权是不可分割的。在这主权的意志是一个整体量,是公意的体现和运用。第三,主权是不可代表的。人民的议员不可能是人民的代表,他们只不过是人民的办事员罢了。他们并不能作出任何肯定的决定。第四,主权是绝对的、至高无上和不可侵犯的。专制主则永远都是暴君。在国君制度下,诽谤者、骗子、阴谋家一旦爬上去之后,就只能向公众暴露他们的不称职。民主共和制是人民主权原则所要求的里最理想的政体。卢梭反对各种分权学说,主权者唯一的权力是立法权。政府只是主权者根据法律所建立的,行政权应当服从立法权。行政权是根据以主权者名义所确定的法律或者说根据立法权来创设的,行政官和执政者应当服从主权者和立法权。
四、立法与法律分类 
卢梭认为,国家的生存不是依靠法律,而是依靠立法权。从人民主权论出发,卢梭明确提出立法权必须属于人民。其次,既然法律是人民公意的体现,而公意是不能转让和被代表的,立法权也应当由人民掌握。卢梭把立法的享有者和法律制定者(立法者)区别开来。普通人民不能制定法律,人民永远是愿望自己幸福的,但是人民自己却并不能永远都看得出什么是幸福。只有贤明的、智慧的、天才的人物才能担当具体制定法律的工作,充当立法者,可以聘请外方人员。立法必须坚持的原则:第一,立法必须以牟取人民最大幸福为原则。第二,立法要注意各种自然的社会的条件。第三,既要保证法律的稳定性,又要适时修改、废除不好的法律。他把实在法分为四种,政治法、民法、刑法、习惯法。只有政治法才是他研究的主题。
卢梭集中表达了激进资产阶级民主派和广大人民彻底反对封建专制的强烈愿望,鼓励和指导了人们进行推翻专制统治创建新世界的斗争,它所阐述的许多原理被载入《法国人权宣言》。

 第三节 百科全书派的法律思想
包括卢梭、伏尔泰、孟德斯鸠等杰出的启蒙思想家;狄德罗、爱尔维修、霍尔巴赫为主要代表的唯物主义哲学家;狄德罗是百科全书派的领袖,被恩格斯赞誉为对真理和正义的热忱而献出整个生命的人。爱尔维修《论精神》是百科全书的缩写本,唯物主义经济论者。霍尔巴赫《自然的体系》系统发挥了法国唯物主义者的观点。
一、自然法 
法国唯物主义者都属于自然法学派,
狄德罗自然法学说传统自然法学说的区别是:
它是从他的人是道德的实体又是肉体的实体这个观点出发,论述人是理性与非理性、正义与非正义、善和恶、社会性与非社会性的统一,论述他的整个自然法学说。由于人两种本性的相互撞击所产生的矛盾,需要更加有力的权威来解决,这在自然状态下所不具备的,于是人们订立契约,成立国家,从自然状态中走出来。
爱尔维修则是从他的人是环境的产物的观点和强调物质利益作用的利益论的角度,论述他的自然法学说。他把唯物主义经验论原则推到极端的地位,认为一切都可归结为人的肉体感受性。可以感受快乐和痛苦,其实质是利己主义。
霍尔巴赫则是根据它的人是自然的产物,是自然的一部分的观点,论述自然法学说,它的独特之处表现在他强调社会契约,自然的权利,却反对自然状态说。人必须让出一部分自然权力交给社会,委托一些人作社会的代表来管理社会。自然状态是捏造出来的、不符合人性的。机械唯物主义。
二、法律思想 
法国唯物主义者都是法治主义者,重视法律的作用。法是社会契约的产物,源于自然法和自然规律,源于人的自然权利,源于人的本质和本性。狄德罗认为,人民是真正的立法者。爱尔维修认为,所有法律都要依据一个根本大法来制定,这个根本大法就是公共福利,他是不可侵犯的唯一的最高法律。霍尔巴赫认为,立法者应制定出合乎自然法的法律。他们所设的平等并不包括财产上的平等,并不是要求消灭私有制。他们的局限性和不彻底性清楚地表现出来了。就立法而言他们认为立法有教育作用,从而影响人们的精神面貌,影响国家的安危。主张天才仁人志士进行立法。主张割断立法与宗教的联系,特别是霍尔巴赫。
法治思想:
第一,他们主张人人都要遵守法律,包括君主制在内的权贵也不能逍遥于法律之外。
第二,政府应按法律办事,不任意侵犯人民的权利,要求政府接受法律约束,不能凌驾于法律之上。
第三,他们提出要树立法律的高度权威。狄德罗认为即使是坏法律,如果尚未修改,也要服从。
三、宪政理论 
反对封建专制制度,并不反对一切形式的君主制,他们所追求的不是共和制而是君主立宪制。爱尔维修,凡对一切形式的君主政体,赞成共和政体和联邦制国家结构形式。任何合法的最高政权都应该是来源于人民的自然选举。

第四节 摩莱里和马布利的法律思想 
一、摩莱里的法律思想
18世纪法国空想社会主义者。代表作《自然法典》论证消灭的包括封建的和资本主义的两种私有制以及建立在这两种私有制基础上的政治法律制度,建立起合乎自然的理想社会以及与之相适应的政治法律制度。
(一)自然法 
摩莱里是空想社会主义第二阶段—唯理论阶段的典型代表。从唯理论世界观出发,假设有一种理性的社会制度存在,认为现存社会制度是非理性的,主张以理性社会制度取代非理性社会制度。这个唯理论表现为自然法学说。人类社会存在一种永恒不变的自然规律—自然法。自然法是上帝规定人们的行为并为人们的行为指出幸福道路的总规律、总法律。自然法的基本原则:1,是人类在自爱,追求幸福应同心同德和睦一致的过社会生活。2,人类社会应当实行土地共有、产品共同使用,不劳动不能获得产品,人与人之间地位和权利平等。3,人们的兴趣、爱好多样化,足够数量的物品来预防人们之间的愿望、爱好的对立和竞争。4,按人们的年龄、力量、才干对人类实行劳动分工。
(二)宪政理论 
看一国政体主要是看他与自然法是什么关系。君主政体最符合自然法要求,因此是最好的政体。但无论哪种政体主权都属于人民。整体甚至比最美妙的部分较好,比全人类最出众的个人重要。国家的不幸并不会增加我的不幸,也许我甚至在他覆亡的废墟上多少会找到一些好处呢。摩莱里设想未来社会政治制度是实行家长制和政权相结合,终身制和轮流制相结合,既实行开明君主政体。

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