复旦大学《外国法律制度》讲义(8)

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戈列高利九世教令集》,分五编:教会法院组织和管辖权、诉讼程序、教士的义务和特
权、婚姻和刑法。 扩大教会法院管辖权。 (3)衰落期15世纪以后 1582年,教皇戈列
高利(Gregory)十三世将《教会法冲突之协调》等六部著作合编为《教会法大全》(Co
rpus Juris Canonici);1917年《天主教会法典》。 3、基本制度 (1)教阶和选举制

a教皇(下设教皇法院、文秘署、财政署、教议会上院和特赦法院),大主教、主教(下
设文秘局、主教法院和大司祭等)、助祭(设有大教区内,下设文秘局、文书和司法官
员)和教士,分别掌管教省、主教管区、助祭管区和一般教区;修士、修女。享受宗教
、司法特权,宣传教义、坚持独身。教皇的专制倾向受到来自世俗和教会各层次的制约
,在理论上也受到限制。
b对教皇权力的限制:排除世俗权力的干涉,但限制教皇专制主义;世俗权力的对抗;不
得改变教会教义、受神法和自然法的限制;社团理论作为管辖权、限制专制的理论基础
(将社团作为拟制机构的罗马法概念和作为集团人格的日耳曼法概念);但缺乏有效的
可诉性。
c教皇由大主教会议选举,须得票三分之二多数;主教由大教堂教士会选举;修道院院长
由教士选举。 (2)物法和债法:保护占有权;禁止高利贷,11-12世纪后规定利息超
过本金为高利贷;死抵押;基于良心和赎罪的教义,非要式的口头承诺亦须履行。 (3
)婚姻:具有圣事性质;一夫一妻、双方自愿、婚龄(男14、女12)、禁止离婚(成为
神职人员和皈依基督教的例外)和族内通婚(七亲等;1215年改为四亲等),相互平等
和忠诚义务,保护妇女的寡妇特有产(婚姻存续期间不得减少);私生子女的地位及合
法化的可能。 (4)继承:习惯上划为三份(国王、继承人、上帝);遗嘱作为宗教行
为,教会具有管辖权;鼓励遗嘱继承制度,承认口头遗嘱(教士及两三名适当人士在场
;慈善遗赠只需两三名适当人士),无遗嘱财产将用于其灵魂的幸福;但不得剥夺继承
人的法定份额(罗马法保护子女、孙子女和父母,教会法妻子和子女);遗嘱人愿望不
能实现时适用尽可能接近原则;不动产适用世俗法,但可以规避(生前赠与、弃献、长
期租借、信托);强化对继承人(尤其是妻子)的保护。
(5)刑法:犯罪是针对上帝所犯罪孽的理论;犯罪和一般罪孽的区别,后者程度较轻,
没有外在表现,并由上帝审判;由此产生的过错责任制度;正当防卫制度(修道士杀死
被缚之盗);灵魂净化、地位平等。 (6)诉讼制度 a教会管辖权:人的管辖(神职人
员、学生、十字军参加者、不幸之人、与基督徒发生争议的犹太人和旅行者)、事的管
辖(精神案件,包括圣事、遗嘱、有俸圣职、宣誓和罪孽,分别发展出婚姻法、继承法
、财产法、契约法、刑法和侵权法等); b主教法庭、大主教法庭和教皇法庭;特种法
庭(宗教裁判所,西班牙宗教裁判所存在到1843年);
c理性和良心原则的确立及其对日耳曼法的改造;前期为神判、誓证,13世纪后废除,但
宣誓方式被保留;
d普遍的书面方式;二元程序体系,简易程序无需书面辩论、询问和代理人;法定证据制
度和刑讯逼供;确立诉讼代理制度;改变利害关系人起诉方式,采取纠问式。
 
六、法系导论?普通法(一) 法系导论
1法系的划分和意义 Family of laws; Legal system (1)划分的标准:差别的相对性
历史、结构和特征:罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁撒克逊法系、斯拉夫法系和伊斯兰
法系; 法源:大陆法系、英语国家法系和伊斯兰法系; 人种:印欧(印度、伊朗、凯
尔特、希腊、拉丁、日耳曼、盎格鲁撒克逊、立陶宛斯拉夫等)、犹太、蒙古和未开化
民族; 实质内容:法国、日耳曼、斯堪的纳维亚、英吉利、俄罗斯、伊斯兰、印度;
意识形态、法律技术:罗马日耳曼法系、普通法系、伊斯兰法系、印度法系、远东和非
洲法 综合:西方法系(罗马子系、德意志子系、北欧子系、日本子系)、普通(英国子
系、美国)、原社会主义的发展中国家法系(苏维埃、东欧、亚洲共产主义子系)、宗
教或哲学性混合法系(伊斯兰、印度、远东各国) (2)特征性制度 普通法系:约因、
禁止反言、信托、多元化的所有权; 罗马法系:对非婚生子女差别待遇、无过错侵权责
任、无因管理; 日耳曼法系:一般条款、法律行为; 社会主义法系:多元性所有权、
计划合同、非婚生子女平等待遇。 (3)划分法系的意义 比较研究、借鉴移植的便利 2
大陆法系与普通法系的区别 (1)普通法系、英美法系、海洋法系;大陆法系、民法法
系、罗马日耳曼法系 (2)根本区别:新立法与现有法律的关系,以及立法权与司法权
是否严格区分。
(3)哲学基础
受希腊哲学、罗马法思想影响的经院哲学方法、理性主义与大陆法系;
经验主义、实用主义与英美法系

普通法:历史发展
(一)普通法系
1普通法的多重意义:与地方法、衡平法、制定法和大陆法相对;
2普通法系的范围:英国(主要是英格兰)及其殖民地,美、加、澳、新西兰、印、巴、
东非和西非
(二)普通法的发展
“普通法引源而出,一泻千里;衡平法喷泉涌涓,滔滔不绝;商法和教会法汇入洪流,
推波助澜。”(沃克《英国法渊源》,夏勇、夏道虎译,西南政法学院法制史教研室198
4年)
1英国法
(1)Anglo-saxon、Jutes进入不列颠建立部族国家
该时期的法律演进:日耳曼习惯法;法院系统(百户法院和郡法院Hundred and Shire
Court, 封建法院Seignorial/Manorial Court, 区法院Borough Court);保甲的连带追
捕责任;郡法院的五次传唤;13世纪后郡法院的40先令管辖权及其衰弱。
(2)普通法
a从御前会议(Curia Regis)独立的法院系统
Court: Curia - a rectangular enclosed yard – a group of persons (suitors) –

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