的批评者对主观权利观念的复杂性总很敏感，认为命令说无视它的存在。哈日斯通（Ha
gerstrom）认为，如果法律仅仅是命令，个人权利的观念无法得到真正的解释，因为命
令是某种要么遵守要么违反的东西，它们并不授予权利30。但是，他也总结道，分析授
予权利的复杂的法律结构的必定涉及到道德或他所谓的"常识（commonsense）"和正义观
念31。
然而，这些争论确实混淆了问题。授予权利的规则虽然区别于命令，但也不必然就
是道德规则或符合道德规则。毕竟，权利同样存在于如仪式、游戏等诸多与正义或"应该
是之法"等毫不相关的规则所控制的领域。授予权利的规则未必是善的或是正义的，奴隶
主对奴隶的权利便是最好的说明。它们的善与恶（如奥斯丁所说）取决于权利在社会中
怎样进行分配、分配给谁和它们具有什么内容。这些批评确实揭示出简单的命令说和习
惯说在对法律进行分析时暴露的缺陷。很明显社会对权威规则或标准的接受（即使是出
于恐惧、迷信或基于惯性）不可以笼统地归结为这两个简单的术语，这里有许多问题值
得分析。但是，这丝毫不能说明功利主义者区分法律"存在"与法律"价值"（merits）的
做法是错误的。
三
现在我来分析美国学者对"实际是之法"与"应该是之法"之区分所提出的独特批评。
在美国，对司法程序的批判研究从整体上支配并有力地促进了法理学的发展。对"实际是
之法"与"应该是之法"之区分的批评正产生于此批判研究的过程之中。这些批评者中，最
富有怀疑精神的人（即笼统称为20世纪30年代的"现实主义"）极为天真地用自然科学的
概念结构去分析法律的特征以及受规则指引的人类行为（这类行为至少部分地属于现存
法律体系调整）。不过，它让人们看清了法院事实上是怎样裁决案件的，而且它在个案
的裁决的具体事实和将此事实描述成纯粹逻辑过程的传统术语间所做的区分也常具有启
发意义；尽管其有点夸张，但是，它让我们明确意识到了人类语言和思维的一个基本特
征，为我们提供了不仅对理解法律而且对理解法律学之外的哲学都至关重要的基本思路
。我可以用下面的例子来说明这一学派的识见。有一个法律规则禁止将车辆开进公园。
很显然，它禁止机动车辆，但是，它禁止自行车、带轮溜冰鞋和玩具汽车吗？还有，如
果是飞机，又该怎么办呢？依据规则的目的，这些可不可以被称作"车辆"？如果纯粹是
彼此间的交流，或者我们是在表达某种类型的行为应受规则约束的意图（就象在法律最
基本的形式中一样），那么，针对我们通常用的词汇（就象上例中的车辆），必须存在
某种该用语之适用不应导致怀疑的标准情形（standard instance）。它必须有一个确定
的意义中心，同时它又有可争议的阴影地带（penumbra），在这里，词语既不是确定无
疑地适用，也不是绝对地不予适用，这些情形与标准情形都有某种相同点；但同时它们
又缺乏标准情形所具备的某些特征，或者它们具备某些标准情形所不具备的特征。这种
变种（variants）随着人类之发明和自然之演化将会越来越多。如果我们试图说，某些
事实符合或不符合既定的规则，那么我们所做的决定会背叛我们的目的，因为，我们词
语和规则所要描述和适用的事实和现象是不会说话的哑巴。玩具汽车不会为自己提供证
明，说"根据这个法律规则的目的，我是一个机动车辆"；带轮溜冰鞋也不会齐声喊道"不
，我们不是车辆"。现实的具体情境不会等待我们去进行有条理的标签、裁剪和折叠；关
于它们的法律分类，法官也不可能简单地辩明识别。因此，在适用法律规则时，我们必
须为自己做出的"某词语是否适用于手边的案件"的决定以及决定可能产生的实际后果负
责。


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从那以后，我真的忘了很多事情，只记得自己非常喜欢桃花。
※ 来源:•日月光华 bbs.fudan.edu.cn•[FROM: 218.78.239.118]
   
 
     

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    发信人: GSZ (飞龙•恋恋桃花源), 信区: FDU_Law
标  题: 受权转发法理学资料之三
发信站: 日月光华 (2003年05月02日19:33:46 星期五), 站内信件

我们可以将产生于标准情形或确定意义（settled meanings）以外的问题称作"阴影问题
"。这个问题总伴随着我们，无论是在处理公园运用管理的琐碎小事，抑或是面对有多种
意义可能的宪法规则的等一般抽象问题。如果所有的法律规则都存在不确定的阴影地带
，那么，在此阴影地带的具体案件中，规则的适用就不是一个逻辑过程，因而不再是演
绎推理。多少年来，演绎推理一直被视为人类理性最完美的体现，然而，当法官或普通
百姓将一般的规则适用于具体案件时，它却是不可取的。这里，人们不能仅仅依靠推理
。这意味着，如果关于"阴影问题"的法律辩论及法律判决是理性的，那么，它的理性一
定不是仅仅源自它与法律前提的逻辑关系。因此，如果"根据规则之目的，飞机不是车辆
"这一主张或决定是理性的或正当的，那么，其之所以是理性和正当决不是因为其符合逻
辑规则。那么，究竟什么使得这些决定是正当的，或说至少是优于其它决定呢？或许我
们要再次说，使此种决定正当的标准是"法律应当是什么"的法律概念；由此，人们很容
易滑向这样一种认识，即关于"法律应当是什么"一定是道德判断，于是，我们再次触及
到了"法律和道德必然存在交叉"的话题，这证明了功利主义着重强调法律和道德的分离