复旦大学国际私法考研复习笔记(11)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
是非常困难的,它需要丰富的比较法知识。
法兰克时期的这种属人法原则与罗马法时期解决不同私法之间关系的法律规则有显著区
别。此时不存在像罗马万民法那样统一的私法。各种族人民之间在相互交往中产生的涉
及外族的法律关系均依照各种族人自己的法律判决。本种族的法律也不适用于外族人。
二. 中世纪中晚期,封建时代法律的属地性
自公元10世纪以后,欧洲社会发生剧烈动荡,逐渐进入封建社会。在后法兰克时代,旧
的部落联盟逐渐解体,取而代之的是以地域为单位的统治权的建立。 领土的观念渐次加
强,上至王公贵族,下至贫民百姓,均以占有土地的多少来决定社会地位。这个时期的
法律也与领土建立了密切的关系,法律的适用范围开始以领土为界限。法律从而开始属
地化(Territorialisierung),法律的适用不再依照人的种族归属来决定,法律的属地
性取代了属人性。属地原则(Territorialitaetsprinzip)开始成为决定法律适用的主
导原则。 根据属地原则,不管诉讼当事人是什么人,所涉及的财产是什么财产,也不管
所涉及的行为是什么行为,在每一个领土上都只适用一种法律,即当地当局所颁布或承
认的法律。 这一点无论是在《萨克森之镜》(Sachsenspiegel)还是在《施瓦本之镜》
(Schwabenspiegel) 中都有规定。在中世纪的英国法律中也可见到此类规定。在法国
11-16世纪的习惯法中也可得到证明,并且一直到法国民法典颁布前夕,法律的属地性
都占统治地位,而域外效力只是例外。
三. 注释法学派(Kommentatoren)
在封建主义的桎梏下,国际私法必然无法发展;国际私法只有在商业交往和文化交往频
繁的地区才能获得发展。在中世纪的欧洲,只有意大利北部才具有这一条件。
11世纪起,在意大利北部逐渐形成了许多大城市,各个城市后来都演变为独立的城邦国
家。在这些城邦中,除了适用作为普通法的罗马法之外,还形成了各自的地区习惯法,
被称为"法则"(Statuta)。法则作为特别法,仅仅在各个城邦有效。由于各个城邦的法
则与罗马法相异,而且相互之间也不相同,因而产生冲突,并带来了法律的适用问题。
如果法律冲突发生在法则与罗马法之间,根据特别法优先于普通法原则,应该适用各城
邦自己的法则。而如果各个城邦法则之间发生冲突,如果依照以前的封建属地主义原则
,各个城邦均适用本地法则,则会极大地妨碍各城邦之间日益频繁的商业交往。因此,
时代的发展需要新的理论来解决法律适用问题。在此基础上,许多法学家开始从罗马法
中寻求答案,兴起了研究罗马法的热潮。
12世纪初,法学家伊纳里乌斯(Irnerius)在博罗里亚(Bologna)建立了一个法学院,
一时欧洲各国学生云集于此,并开始将罗马法传播到本国。由于他们研究罗马法主要是
对查士丁尼的《民法大全》(Coupus iuris civilis)进行注释,于是形成了注释法学
派(Glossatoren)。
注释法学派中的代表人物之一阿尔德里库斯(Aldricus,生活于公元12世纪)被有些学
者称为是冲突法理论的奠基人 。他第一次提出了这样一个问题,即两个国家或地域的习
惯法发生竞争时,法官必须要做出决定,从中选择一个。
另一位注释法学派的集大成者阿库尔修斯(Accursius,1182-1260)为冲突法的发展开
辟了新的道路。他在对查士丁尼的《民法大全》所做的著名的注释(Glossa ordinaria
)中提出了新的视角,否定了优先适用法院地法的主流观点。从而使法院地法时代终于
被超越,冲突法的发展才有可能迈开第一步。因为,尽管人们认识到,本地法并不是判
断所有市民权的标准,但到底适用何种法律代替法院地法,这一问题还没有得到解决。
人们只是认识到,其他城邦的具有同样价值的法则也应当得到考虑。由此,一种思想上
的包袱被摆脱,冲突规范的提出成为可能,管辖权与法律适用问题开始分立。此后,一
大批学者开始前赴后继地投入到冲突法问题的探讨中来,直到伟大的学者巴托鲁斯提出
法则区别理论,从而开创了现代冲突法的先河。
第三节 法则区别理论(Statutentheorie)
一.意大利法则区别学说的先驱
1.巴托鲁斯(Bartolus,1314-1357)
巴托鲁斯出生于佩鲁贾(Perugia),是博罗尼亚大学教授。他一般被认为是法则区别理
论的集大成者,而不是创立者。 他的著作也是对《民法大全》的评注,其中他对法典
第1-1-1条,即有关冲突法的评注,尽管短小,但却最为有名。 他从两个问题出发:第
一,某一法则(在其境内)对于非本邦的臣民是否也有地域效力(Utrum statutum por
rigatur extra territorium ad non subditos?)?第二,某一法则在立法者境外是否
也有效力(Utrum effectus statuti porrigatur extra territorium statuentium?)
?
巴托鲁斯对第一个问题,即法院地法律的效力范围的探讨延续了阿库尔修斯的观点,即
在莫地纳起诉的博罗尼亚市民不依莫地纳法律判决。但阿库尔修斯并没有指明在不适用
法院地法律的情况下该适用何种法律。巴托鲁斯对此作了进一步探讨。他分别从合同、
侵权、继承等问题对此进行了探讨。
对于合同,巴托鲁斯认为应当对合同的形式和内容进行区分。如果涉及合同形式,则适
用合同缔结地法则或习惯;对于由合同中产生的主体权利,巴托鲁斯又将其分为几种情
况,第一,对于程序,适用法院地法;合同的效力适用缔结地法,即使涉及到地产买卖
也如此;对于合同在缔结后产生的效力,即合同的延迟或疏忽,适用双方约定的履行地
法,如果没有约定,则适用法院地法。
对于侵权,巴托鲁斯引用了他的老师西努斯(Cinus)的观点。他从侵权行为地出发,但
认为,只有同时也违反了普通法的人,才能被施以惩罚。
对于继承问题,巴托鲁斯要探讨的第一个问题是,如果遗嘱不符合普通法的形式要求,
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