复旦大学国际私法考研复习笔记(12)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
是否还有效力?巴托鲁斯对此予以肯定。那么这样的一份遗嘱对外国人是否有效呢?如
果法则对相关人的范围没有做出详细规定,则有效;如果该法则只支配本地人,则无效
。对于继承法的管辖权,类推合同法中的合同缔结地法原则,适用遗嘱地法律。对于遗
嘱能力,巴托鲁斯不希望将本地法的规定适用于外地人。
对于物权问题,他主张:"由物产生的权利,必须适用物之所在地的习惯或法则"。
引人注目的是巴托鲁斯对他所提出的第二个问题的探讨,即法则的效力是否延伸于立法
者领域范围以外?在这个问题上,巴托鲁斯在方法论上突然来了个大转折。他的提问方
式不再是"合同适用什么法律","侵权适用什么法律"或"继承适用什么法律"。他主张,
应当区分禁止性法则和许可性法则(statuta prohibitoria oder permissiva)。
对于禁止性法则,如果涉及到形式问题和物,则不具有域外效力;如果涉及到人,那么
要看它是"善意的"(favorabile) 还是"恶意的"(odiosum)法则。只有前者才具有域
外效力。
对于许可性法则,巴托鲁斯所探讨的问题是,本国法所允许的法律行为在立法者地域以
外是否也能实施,以及在法则所属地域内实施的行为在域外是否有效。在这里,巴托鲁
斯提出了著名的"英国问题"(quaestio anglica)。巴托鲁斯认为,在英格兰有一个习
惯,即长子继承全部财产。而依照普通法,遗产由各个子女平分。由此产生了一个问题
,即如果死者留下遗产在英格兰和意大利,该适用何种法律?
巴托鲁斯认为:"我的观点是,应当对各个地域法律和习惯的词语进行详细区分"。如果
法律的用语涉及的是物,比如"不动产由长子继承",那就应当适用物之所在地法;如果
相反,地域法则或习惯的用语涉及的是人,如"长子继承财产",则要取决于被继承人是
否英国人。如果他是英国人,则由长子单独继承位于英国的遗产,并与其他继承人平分
位于英国以外的遗产。如果被继承人不是英国人,则由继承人平分所有遗产。
巴托鲁斯的理论有价值的地方在于他的方法论。在他的理论的前一部分,他似乎想要创
造一种"超国家的冲突法",也就是根据实体法上的概念体系建立不同连结点,从而提出
各种独立的冲突规范,如合同,侵权,继承,形式等。这一点实际上一直被后来的冲突
法学者所继承,包括萨维尼所提出的"法律关系本座说"。
但在他的理论的第二部分,巴托鲁斯则走上了完全不同的道路。他关注的是城邦法则的
目的、字词结构和内容。他关心的是,法则是如何表述的,它是禁止的还是允诺的,它
是善意的还是恶意的。按照这种方式去探讨问题,冲突法就变成了对实体法进行解释的
技巧。
巴托鲁斯在方法上的这种转向,其原因可能在于他并没有认识到,他所要解决的两个问
题其实只是同一个问题的两个方面。他在方法上试图有所创新,但由于这种创新过于突
然,他自己都还没有来得及认识到这种新方法与此前方法的区别。因此他的错误就在于
不加区别地同时遵循两种思考路径。一方面,他探讨的是法则的适用范围,另一方面他
又要从内容上去寻找该法则。因此他无法区分两种思维方式的出发点,即从法律事实出
发还是从法则本身出发。
巴托鲁斯对冲突法的最大贡献在于所谓的"巴托鲁斯规则"(Bartolinische Regel),即
原则上将法则区分为人的法则和物的法则。这种划分被许多学者视为法则区别理论的基
础。 几个世纪以来人们一直在重复着这种理论,或者是接受并继续发展它,或者是拒绝
甚至诋毁它,但都无法摆脱它。
巴托鲁斯的理论有它无法避免的政治和精神基础。一方面,当时各个地方特别法则的统
治范围日益扩张,同时普通法借助于帝国的力量,适用范围也日益扩展,人们需要在二
者之间划清界限;另一方面,当时占统治地位的经院主义理论对巴托鲁斯的思想也产生
了巨大影响。
但无论如何,巴托鲁斯的错误并不是不可原谅的。他并没有沉迷于逻辑游戏之中。他的
研究与实践具有紧密的联系。他所提出的大量解决问题的方式为后来冲突法的发展打下
了基础。
2. 巴尔都斯(Baldus de Ubaldis,1319-1400)
巴尔都斯是巴托鲁斯的学生,也是巴托鲁斯之后最著名的法则区别学者。他担任教职长
达55年,其中33年是在他的故乡佩鲁贾度过。他在生前就已获得巨大声誉。他与巴托鲁
斯一起被认为是法则区别理论的两大先驱人物。实际上直到16世纪中叶,他们的理论都
没有被超越。
巴尔都斯写了两篇关于冲突法的论文,都是对《民法大全》中法典第1-1-1(Codex1,1,
1)条的注释。尽管巴尔都斯受到巴托鲁斯的极大影响,但在理论的结构和部分结论上都
与他的老师有区别。虽然我们无法肯定,巴尔都斯是否已经意识到巴托鲁斯理论上的缺
陷,但他已经不再从巴托鲁斯所提出的两个基本问题出发来考虑问题。
在第一篇论文中,他的出发点是,所有的法则或者是涉及人,或者的涉及物,或者是涉
及行为。为了能够更明确地说明问题,他并不局限于这种划分。他认为,法则应当被分
为与人有关的、与形式有关的、与程序有关的或与执行有关的。这种四分法仍然过于粗
糙,巴尔都斯又进一步作了划分。
他的论文里所探讨的大多是与人的法则(ius personae)有关,他在探讨这一部分内容
时又将法则分为受到限制的法则(habilitando inhabiles)和施加限制的法则(inhab
ilitando habilem),以及许可性法则(statuta permissiva)和禁止性法则(statut
a prohibitoria)。比如,规定长子继承财产的法则就是一项受到限制的法则。在该法
则规定的范围内外国的长子不能有效地继承财产;而相反,位于外国的本地人则可以根
据其本国法顺利地继承财产,因为这是"善意"的。
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