复旦大学国际私法考研复习笔记(16)
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的影响下制定出来的。
一.1756年《巴伐利亚综合民法典》(Codex Maximilianeus Bavaricus civilis)
《马克西姆利安巴伐利亚民法典》包含以下冲突法规定:
第一编第二章《法律的差异》中第17条第一款规定的是级别冲突,它规定,首先应适用
"天生的特定自由",然后是地方习惯,规章和条例,再次是邦法,最后是普通法。
第二款规定的是地域冲突:"鉴于法院地、侵权地、物之所在地、合同地、住所地的法律
、法则和习惯各不相同,因而对于诉讼的形式应考虑到引起争议的物之所在地法院普遍
适用的法律(但对犯罪分子的处罚适用犯罪地法律),而对一般的行为的形式问题,则
应考虑到死者或生者所习惯的地方的法律,对于人的身份问题应考虑住所地法,最后,
对于属物的和混合的关系应考虑物之所在地法,而不管该物是动产还是不动产,有形财
产还是无形财产"。
第三编第12章第一条规定,在有争议的遗产继承案件中,不得考虑被继承人死亡地法则
,而应当考虑遗产所在地法则,或者根据属人法律谚语的要求,对死者住所地法则予以
考虑。
该《民法典》中的规定与当时主流的理论之间的根本区别在于对"混合法则"概念的重新
接受,以及将物之所在地法适用于动产和无形财产。
二.1794年《普鲁士普通邦法》(Allgemeinen Landrecht für die Prei?ischen Sta
aten)
1794年6月1日在德国大部分地区生效的《普鲁士普通邦法》中包含了更为详尽的冲突法
条款。古茨维勒甚至认为,该法典是现代国际私法的开端。 该法典导论第22-44条和第
一卷第五章第111-115条是关于冲突法的规定。
该法典规定的冲突法的基本原则是:"本国居民的权利和义务均依照本普通邦法所规定的
条款予以判决。"(导论第1条,第22条)
人的身份及人的权利依照该人拥有住所的法院地法律,无论其居所地是否临时发生改变
(导论,第23、24条);出生地作为辅助连结点(第25条)。如果有两个住所,则行为
能力依照最有利于行为有效的那一法律确定(第27条),这一点是对法则区别说的超越
,是全新的规定。
对于人的动产,不管该人现在的居所在何处,一概依照该人的管辖权所在地法律,即住
所地法(第28条)。在发生双重管辖权的情况下,财产所在地法律优先(第29条)。
对于不动产,无论财产所有人是谁,适用财产所在地法律(第32条)。
对某一法律行为的外部形式进行规定的各省的法律和法则只对该法律管辖范围内发生的
、由受该法律支配的人所实施的行为有效(第33条)。在本国生活或实施活动的外国人
也必须适用上述法律(第34条)。外国人在本国缔结合同,如果涉及到位于本国的物,
那么对于其行为能力依照最有利于该行为生效的法律判定(第35条)。
第五章第111-115条又对合同法的问题作了特别补充:合同的形式依照缔结地法律判定(
第111条)。由不在现场的人通过某种形式缔结的合同依照合同上填写的地点的法律(第
112条);通过信件交换缔结的合同,适用最有利于合同生效的某一缔约方住所地法律(
第113条)。对于所有有关不动产的所有权、占有、使用的合同,其形式必须考虑到物之
所在地法(第115条)。这是对第111条的例外。
通过上述规定可以看出,除了传统法则区别说的影响以外,该法典开始采纳了一种新的
"有利原则"(favor voluntatis):对于当事人有两个住所时的行为能力,外国人的行
为,通过信件交换缔结的合同等,都依照最有利于合同生效的法律判定。这表明,新的
立法对传统理论既有继承,又有所发展。
三.1811年奥地利民法典
四.1810年巴登邦法典
五.1804年法国民法典
第五节 对法则区别理论的克服与现代冲突法理论的诞生
一.对法则区别理论的批判
18世纪和19世纪初几部法典的诞生使法律实证主义在欧洲普遍流行。传统的建立在普遍
主义的自然法理论基础上的"法则区别说"已经无法适应现实的需要。在这种情况下,国
际私法学者出于对传统理论的不满,开始对冲突法理论进行激烈抨击,法则区别理论终
于步入穷途末路。
1. 薛夫纳
在德国以及其他国家权威的国际私法著作中,人们普遍承认卡尔o格奥尔格o冯o魏希特(
Carl Georg von W?chter)是法则区别学说的摧毁者。 其实,早在魏希特之前,就有大
批学者对传统法则区别理论提出了批评,比如18世
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发信人: brimoon (酒入愁肠), 信区: FDU_Law
标 题: 国际私法讲义(四)*冲突法
发信站: 日月光华 (2003年06月12日18:27:58 星期四), 站内信件
第二编 冲突法
第五章 法律冲突与冲突规范
第一节 法律冲突的概念
一.法律冲突的含义
1.概述
荷兰的"法则区别理论"学者罗登伯格(Rodenburg,1618-1668)于1653年最早使用拉丁
文"De Conflictu Legum",即"法律冲突"的概念。但真正确定这一概念的是荷兰学派的
另一位代表人物乌尔里希.胡伯(Ulrich Huber),他于1684年出版的《论罗马法与现行
法》一书的第二卷标题即为"法律冲突论"(De Conflictu Legum)。胡伯的理论对欧洲
大陆产生巨大影响,并于18世纪后期通过苏格兰传入英国,并随后传入美国。"法律冲突
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