复旦大学国际私法考研复习笔记(14)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
动产。杜摩兰将婚姻财产制视为一项社会契约,如果夫妻没有明文的婚姻合同,则视为
他们默示地同意受最初的婚姻住所地法支配。杜摩兰的结论是,巴黎的习惯法具有属人
性质,具有域外效力。按照这一结论,夫妻财产制应当适用最开始的婚姻住所地法,而
不是适用物之所在地法。这一规则直到现在仍为法国冲突法所采用。
对冲突法而言更重要的著作是他的《地方法则和习惯总结》。在这里,杜摩兰将法则和
习惯分为两类,一类是与形式有关的法则,包括程序规则;第二类是涉及法律事实的内
容的法则。对于第二类法则他又分为两个领域,一是与当事人意愿有关的领域,另一个
是只受法律支配的领域,其中又包括物的法则和人的法则。
对于与形式有关的法则,杜摩兰认为应当适用行为成立地法。行为地法对于程序问题也
同样适用,这一主张是意大利和法国法则区别学者的共同观点。
然后杜摩兰探讨了涉及法律事实的内容的法则。第一类法则是与当事人的意愿有关的法
则。对于这类法则,杜摩兰提出了他的著名论断,即应当遵循当事人的意愿。对当事人
意愿的解释可以是合同缔结地或当事人此前或现在的住所地等。对于与当事人的意愿无
关的法则,杜摩兰将其分为物的法则和人的法则。物的法则适用物之所在地法。一个例
外是法则本身明确规定只对本国人有效。对于人的法则,杜摩兰认为,无论它是扩展还
是限制人的行为能力,都不能适用于外国人。
人们普遍公认杜摩兰是冲突法中"意思自治"原则的首倡人,并认为他为冲突法开辟了新
道路。 但也有学者认为这一结论是有争议的。 德国学者加米尔谢克(Gamillscheg)
就认为,杜摩兰在当时的条件下不可能提出真正的意思自治原则。因为,要想让当事人
的意愿在法律选择中发挥作用,其前提必须是从法律关系出发去寻找准据法。而杜摩兰
仍然与其他的法则区别学者一样,从具体的法则本身出发,探讨的问题是"某某法则是否
适用于此种或彼种案件"。在这种思维方式下,不可能将当事人意思自治作为一种选择法
律的连结点。因此,从准据法的选择角度上说杜摩兰是当事人意思自治原则的创立人,
并不符合实际。但另一方面不可否认,杜摩兰针对日益僵化的合同缔结地原则,从实体
合同法角度提出了意思自治的思想,仍然是具有革命性的观点,尽管这种观点在早期意
大利学派中就已出现。
除此之外,杜摩兰对冲突法的贡献还体现在他对住所这一概念的发展上。住所不仅在婚
姻财产制问题上,而且第一次在合同问题上获得了重要地位,成为一个日益重要的连结
点。杜摩兰的第三个贡献在于他对"人的法则"这一概念的发展。他抛弃了巴托鲁斯从词
语结构来划分人的法则和物的法则的方法,认为物的法则并不是所有在词语结构上将物
放在首位的法则,而是那些能够使在地域内拥有的财产从立法目的上予以承认的规范。
而人的法则则是所有与物无关而与人有关的法则。
2. 贝尔特朗o达让特莱(Bertrand d'Argentré,1519-1590)
16世纪冲突法史上可以与杜摩兰相提并论的人物非达让特莱莫属。达让特莱是出生于法
国布列塔涅省的贵族。他在28岁的时候就已经成为当地的最高法官。他的主要著作是《
关于古代布列塔涅地区习惯和布列塔涅本地法律的评注》(Commentarii in patrias B
ritonum leges seu Consuetudines generales antiqui Ducatus Britanniae)。要理
解达让特莱的理论主张,必须深入到当时的历史和政治背景。达让特莱不像杜摩兰那样
是一个保皇党人(Royalist),而是一个封建主义者(Feudalist)。为了对抗皇族权力
的侵犯以及加强地方贵族的统治,他提出了法律的属地主义思想。在学术上他是一个简
化主义者。他对当时的法则区别理论提出了辛辣的批判,这使他成为冲突法史上的伟大
人物之一。
达让特莱有意地背离了前人的理论传统。他不再局限于对查士丁尼《民法大全》中"各民
族法律"(Lex cunctos populos)的诠释,而是选择对布列塔涅地方习惯法进行注释。
他抛弃了长期以来的对程序法和实体法的区分。另外他在评注中还详细划分了总论部分
(Nr.1-22.)和各论部分(Nr.23-49.),后者是对日常实践中的一些具体问题的探讨。
在内容上,他提出的方案具有创造性。他认为,所有的法律、法则和习惯都可以分为属
人的、属物的和混合的,从而将巴尔都斯就已经提出的三分法进一步明确化(Nr.6.)。
他的核心思想可以表述为:"所有的行政权力都只能限于其被赋予的权力范围之内……,
法则在其地域以外不得适用,因为在该地域以外任何人都不会受到该地域规定的威慑…
…但何种法则适用于一个人,这应当依照其他法律决定"。
因此根据达让特莱的观点,物的法则(statuta realia)只限于在地域内有效,适用物
之所在地法(Les rei sitae),因为国家权力只在地域内有效而不得超出它的界限。人
的法则(Statuta personalia)是关于人的权利、地位和身份以及关于动产物的法则,
它随人所至及于一切(Quod aliter haberet si personale esset,nam ubique ageret
.-Nr.18.),应当适用人或财产所有人的住所地法。只有在例外情况下法则才是属人的
,通常情况下它们都是属物的(Nr.16.)。达让特莱根本不像杜摩兰所探讨的那样,允
许巴黎的关于不动产的婚姻财产法在里昂得到适用。这里面有一种很明显的政治意图。
对于混合法则(Statuta mixta),达让特莱认为,它是涉及到人又涉及到物的法则。但
他同时认为,这种法则更具有物的性质,因此只能在立法者地域内有效,即适用物之所
在地法。由此可见,达让特莱的理论核心在于物的法则,"一切习惯都是物的"(Toules
les coutumes sont relles)。
达让特莱为法则区别理论带来了新的发展。尤其是他的三分法,即关于人的法则、物的
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