复旦大学国际私法考研复习笔记(15)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
法则和混合法则的区分,几乎为后来所有法则区别理论学者所继承。但由于他过分强调
物的法则的优先性,因此到17世纪以后,他的影响逐渐下降。在法国,到18世纪后,在
弗罗兰(Froland)、布勒诺瓦(Boullenois)和波伊尔(Bouhier)等学者的大力主张
之下,杜摩兰的属人主义得到了更广泛的传播, 并一直影响到法国民法典的制定。
三.荷兰法则区别学派
荷兰的法则区别学派代表人物有布尔贡都斯(Burgundus,1586-1649)、保罗.伏伊特(
Paul Voet)、约翰.伏伊特(John Voet)和乌尔里希.胡伯(Ulrich Huber,1636-169
4)。最著名的是乌尔里希.胡伯。胡伯在《论罗马和现代市民法》一书中专设第二编《
论法律冲突》,并提出了他的著名的三原则:
第一, 任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外则无效;
第二, 凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;
第三, 每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让
它
在自己境内保持其效力,只要这样做不至于损害自己的主权权力及臣民的利益。
在这三项原则中,前两项实际上是国际法的原则,第三项才涉及到外国法的域内效力和
适用问题。根据该原则,外国法在国内的效力是基于主权者的"礼让",因此,胡伯的学
说被称为"国际礼让"学说(comitas theory)。
胡伯提出的新学说有其深刻的历史背景。16世纪,法国学者博丹(Bodin)提出了"主权
"的概念,标志着国家主权观念的形成;随后,荷兰学者格老秀斯(Grotius)发表《战
争与和平法》,奠定了国际法的基础。于是,胡伯开始从国际法的角度来解释法律的域
外和域内效力问题,认为主权者的立法原则上不具有域外效力,只能约束本国臣民;只
有根据国际礼让,一国才可以给予外国法律以域内效力。这样,是否适用外国法律,就
是各国主权者的权力范围内的事情。这一理论就为冲突法进入各国国内立法奠定了基础
。在这种学说基础之上,18和19世纪,在欧洲大陆和其他大陆法系国家形成了冲突法的
"大立法时代"。
胡伯的三项原则对英美冲突法理论和实践也产生了巨大的影响,这种影响可以说一直持
续到现在。
四.德国法则区别学派
对于在法则区别学说历史上是否存在所谓的"德国学派",则存在着争议。国际私法学界
普遍的观点对此是持否定态度。 但著名国际私法学者古茨维勒教授持相反意见。古茨
维勒在1929年所作的海牙演讲中首次提出了"德国学派"的概念。 后来他在其名著《国
际私法史》中继续坚持了这一主张,在该书第八章中专门探讨了德国法则区别学派的理
论。 我们认为,不管是否可以称得上是一个独立的学派,德国的"法则区别理论" 在
国际私法史上的地位和作用是不容忽视的。
德国早期国际私法学者的著作均来源于审判实践,主要是对具体法律案件和判例的意见
和评论。直到17世纪中后期才出现了对本地法律的注释和真正意义上的学术性著述以及
教材。 法律适用问题的产生主要是由于德国各地方特别法律的存在,在罗马法的继受
过程中,这些地方特别法作为邦法、城邦法或地方习惯法得以保存下来。它们主要是一
些与财产继承有关的法律,如遗嘱的形式,夫妻间的继承权,同父异母和同母异父兄弟
姐妹间的继承权,特定财产的继承权等。这些地方特别法的内容通常都不明确。但它们
当中存在着一些冲突规范的萌芽甚至是成文的冲突规范,这一点可以从梅菲乌斯对吕贝
克法律的注释中得到印证。当然,这些冲突规范大都残缺不全,而且都是单边性规范,
也无法进行改造。
关于法院管辖权的理论盖尔和舒尔特斯(Schultes)曾进行过论述,卡普佐夫(Carpaz
ov)则进行了一定程度上的归纳。其中的有些问题直到现在仍然是有争议的。在这方面
,德国当时的做法与一般原则是相背离的。比如根据梅菲乌斯的著作,吕贝克法院对于
不同市民之间的所有争议均有管辖权,即使所涉及到的财产位于其他地区也不例外。
在外地判决的承认与执行方面,德国早期的国际私法学者所论不多,只有舒尔普夫的一
篇评论涉及到这一问题。他引用了罗马法,尤其是意大利最著名的法则区别说学者的观
点,认为,外地法官对案件的管辖权如果建立在普通法的基础上,那么他的司法协助请
求可以被接受。
在冲突法的具体问题上,德国的法则区别说学者们也做出了自己的贡献,但基本上是对
意大利学说的重复和解释,很少有独立的见解。
但17世纪德国学者约翰o尼古劳斯o 赫尔特(Johan Nikolaus Hert,1652-1710)却称
得
上是法则区别学说历史上一个值得一提的人物。
赫尔特在冲突法方面的贡献主要体现在1688年在吉森出版的《法律冲突论》(Disse
rt
atio de collisione legum)。这本只有60页的拉丁文小册子是历史上第一部专门论述
冲突法的著作。 全书共分六章,第一章:导论;第二章:自然法之间的冲突;第三章:
实体法与自然法之间的冲突;第四章:实体法之间的冲突;第五章:特殊法律冲突;第
六章:相关问题,度量衡与价值冲突。
赫尔特的冲突法理论对后世的学者、司法实践以及立法产生了巨大影响。"在赫尔特
之
后研究冲突法的人,无不与他进行辩论"。 但是,赫尔特的理论仍然没有超越法则区别
理论的三分法模式。
第四节 18世纪末和19世纪初的冲突法国内立法
18世纪是大立法的时代,在此期间,德意志地区产生了几部伟大的法典。这些法典
中均
有关于冲突法的内容,这是冲突法走向成文化的开端。这些法典均是在"法则区别"理论
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