复旦大学国际私法考研复习笔记(21)

本站小编 免费考研网/2016-09-05


及法院地法均有离婚之原因者,不得为之。"根据该条规定,夫妻离婚,必须要同时适用
夫妇本国法和法院地法。一般而言,重叠适用的冲突规范所规定的两个或多个准据法中
,有一个是法院地法。这主要是立法者为了维护法院地国的利益。
选择适用的冲突规范也是在双边冲突规范中规定两个或两个以上的连结点,它们所指引
的准据法可以由法官或当事人选择适用其中之一。例如,《罗马国际合同债务法律适用
公约》第九条第1款规定:在同一国家的当事人之间订立的合同,如符合依本公约应当适
用的法律,或者符合合同成立地国法律所要求的形式要件,则形式为有效;第2款规定:
在不同国家的当事人之间订立的合同,如符合依本公约应适用的法律或符合该不同国家
之一的法律所要求的形式要件,则形式为有效。这两款规定的冲突规范都是选择适用的
冲突规范。
选择适用的冲突规范有时可以附带条件,即只有符合规定的条件才可以选择规定的法律
。例如,我国《民法通则》第146条规定:"侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律
。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所
地法律。"根据该条规定,在当事人双方国籍相同时,可以选择适用侵权行为地法律或当
事人本国法律;在当事人双方在同一国家有住所时,可以选择适用侵权行为地法律或当
事人住所地法律。
不同类型的冲突规范服务于不同的立法政策。如果立法者认为在某一领域要绝对地保护
本国法律规定的利益,则可以采用单边冲突规范,只规定适用本国法律;如果立法者认
为在某一法律领域的某些方面要同时兼顾本国法律规定的利益,则可以采用重叠适用的
双边冲突规范;如果立法者认为在某些领域可以从宽掌握,以方便法律交往的进行,就
可以采用选择适用的冲突规范。例如,在合同的形式方面,目前国际上的发展趋势是尽
量促使合同的有效,因此,许多公约和国家的国内立法都对于合同的形式有效性问题规
定了多个连结点,并且可以选择适用,只有符合其中任何一个法律的形式规定,就可以
判定合同有效。
第三节  连结点
一.基本概念
连结(Anknuepfen,Anknuepfung)的概念是德国学者卡恩(F. Kahn)于1891年最早提
出的,后来就逐渐成为国际私法中的一个专门术语。冲突规范是一种指引规范,它只规
定某一法律关系适用某一国家的法律。因此,从性质上来说,冲突规范也是一种"连结规
范"(Anknuepfungsnorm,connecting rules),即把"范围"中所列的法律关系与某一国
家的法律"连结"起来。
从这种角度出发,人们也可以把冲突规范中的"事实构成"(Tatbestand)分为两个部分
,即"连结对象"和"连结点"。
连结对象(Anknuepfungsgegenstand)就是冲突规范所要解决的具体生活关系,即具体
的案件事实。例如," 侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。"其中,"侵权行为
的损害赔偿"就是"连结对象"。
连结点(Anknüpfungspunkt)是冲突规范将某一具体生活关系与某一国家法律连结起来
的纽带。德国学者卡恩最早将其称之为"连结概念"(Anknuepfungsbegriff)。连结点(
Anknuepfungspunkt,connecting point)也被称为"连结因素"(Anknuepfungsmoment,
 connecting factors, éléments de rattachement),"连结事实"(Anknuepfungst
atsache)或"连结基础"(Anknuepfungsgrund connecting ground)等,是指在冲突规
范中用来将某一法律关系与某一国家的法律连结起来的客观事实。比如,"侵权行为的损
害赔偿,适用侵权行为地法。"其中,"侵权行为地"就是连结点。
二.连结点的分类
1. 客观连结点和主观连结点:
客观连结点(objective connecting point)是一些客观的事实存在,如国籍、住所、
物之所在地、法院地等。主观连结点(subjectibe connecting point)则是一些抽象的
概念,需要当事人或法官通过主观判断才能确定,例如"当事人意思自治"、"最密切联系
地"等。
2. 静态连结点和动态连结点:
静态连结点就是固定不变的连结点,通常是指不动产所在地和行为的发生地,如婚姻举
行地,侵权行为地,合同缔结地等。静态连结点都是唯一的,它们所指引的法律也非常
明确;而动态的连结点是可变更的,如当事人的国籍、住所、居所、法人的主营业地等
。这种动态的连结点会带来准据法的不稳定性问题,因此,通常需要进行时间上的限制
。例如,假如某一法律关系适用当事人的住所地法。但是,当事人前后可能会有好几个
住所,此时就需要确定到底以何时的住所为准?因此,我国《民法通则》第149条规定:
"遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律。"这里就以当事人死亡时的住
所作为连结点,以避免法律适用上的不确定性。
3. 重叠性连结点(kumulative Anknuepfung)和选择性连结点(alterlative Anknuep
fung)
重叠性连结点是指在一条冲突规范中设置两个或两个以上的连结点,几个连结点所指引
的法律必须得到重叠适用。含有重叠性连结点的冲突规范就是重叠适用的冲突规范。选
择性连结点就是在一个冲突规范中设置两个或两个以上的连结点,当事人或法官可以选
择适用其中一个连结点所指引的法律。包含有选择性连结点的冲突规范就是选择适用的
冲突规范。(参见前文有关论述)
三.准据法
1.  概念
准据法(lex causae,applicable law,anwendbares Recht)是指经过冲突规范指引用
以确定国际民事关系当事人的权利和义务的实体法律。
由于冲突规范是一种间接规范,不具体规定当事人的权利和义务,它只是指引应当适用

相关话题/国际私法