复旦大学国际私法考研复习笔记(8)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
结果。
对于"国际主义"与"民族主义"这两个概念,也有学者认为过于"感情化"(emotional),
因此主张用"实证主义"(Positivisten)和"先验主义"(Porioristen)来代替。 也有
人主张用"普遍主义"(Universalisten)和"特殊主义"(Autonomisten)来代替。 无论
所采用的称呼如何,意义基本相同。
现代国际私法国际主义学派的奠基人物是德国学者萨维尼。1849年,萨维尼正是基于国
际礼让原则,提出了"相互交往的民族构成的国际法律共同体"的概念,认为,在这个共
同体中的每个国家根据国际法有义务适用其他国家的法律。至于适用哪一国家的法律,
则根据"法律关系的本座"来确定。这样以来,他就为冲突法奠定了一个国际主义的基础
。
国际主义的另一位奠基人是意大利学者孟西尼(Pasquale Stanislao Mancini,1817-1
888)。1853年他在都灵大学发表了著名的演讲《论国籍作为国际法的基础》。尽管他的
主张针对的是国际法,但同时也适用于国际私法。孟西尼认为,外国法的适用是一项国
际法上的义务;他尽管反对萨维尼的"本座"理论,但接受了萨维尼提出的"判决的一致性
"的理念,认为必须通过缔结国际条约来实现这一理想;国内立法者在制定国际私法法规
时要考虑到三个原则:即自由原则(意思自治原则)、国籍原则和主权或政治独立原则
(la liberté,la nationalité,la souveraineté et l'indépendance politiqu
es)。 意大利于1865年通过了民法典,其中的《序言》(Disposizioni Preliminar
i)第6-12条是关于国际私法的规定,这一部分是孟西尼亲自起草的,他完全实现了孟西
尼的个人主张。
国际主义学派认为,国际私法是国际法的一部分或者将二者看作是一个系统的整体,或
者认为国际私法的存在和发展要依赖于国际法。由于萨维尼和孟西尼的巨大影响,从18
70年起到1930年的几十年时间里,国际私法的国际主义学派在欧洲大陆成了占优势的理
论。 除了少数例外之外,这一时期欧洲大陆几乎所有国际私法学者都是国际主义的追随
者:在法国有魏斯(Weiss)、毕耶(Pillet);在意大利有费奥雷(Fiore)和迪那(
Diena);在荷兰有伊塔(Jitta);在比利时有劳伦特(Laurent);在瑞士有布罗歇(
Brocher)和梅利(Meili)等人。在德国,齐特曼是国际主义学派的最典型代表。在他
之前则有冯o巴尔(von Bar)、布林茨(Brinz)、君特尔(Günter)、普伊特(Püt
ter)和冯o皮特林根(von Püttlingen)等;之后则有弗兰肯斯坦(Frankenstein)。
国际私法中的国际主义学派的兴盛同时得益于海牙国际私法会议所取得的巨大成就。海
牙国际私法会议正是在孟西尼的号召下,经过意大利和荷兰政府的努力得以成立的。它
成立之后,很快缔结了几项关于婚姻和家庭关系的国际公约,其中采纳了孟西尼的理论
主张,接受了国籍原则。
但是,要绝对严格地区分国内主义和国际主义学派也是很困难的,因为许多学者的理论
要么前后发生变化,要么兼有二者的特征。如许多人即坚持严格的属地主义,承认国家
具有不受限制的立法权,但同时也承认存在国际法意义上的国际私法,比如普伊特。另
外,还有许多学者的理论,将他们归入任一个学派均不那么令人信服,比如萨维尼,严
格地说,他的理论为国际主义学派奠定了基础,但他本人也承认法律的属地性。其他学
者如布伦茨利(Bluntschli)、罗特(Roth)、温格尔(Unger)和温德赛德(Windsch
eid)等也是如此。
最著名的国际主义学派代表人物,德国法学家冯.巴尔(von Bar)的国际私法理论:
巴尔认为,当不同国家或法律共同体的国民或成员相互发生法律交往时,必须以某种方
式做出决定,是否以及在多大范围内将某一国家或法律共同体有效的法律适用于特定的
法律关系。对于这一问题的回答,就是国际私法的任务。 换句话说,国际私法决定的是
一国立法或机构(法院,主管机关)对私法关系的管辖范围。
巴尔认为,国际私法的规定不取决于各个国家的任意武断;各个国家本身不能完全任意
地针对其他国家具有同等价值的主权法律决定本国立法的管辖权;它们必须要受到国际
法的某些限制,比如任何国家不得在其他国家行使其强制力。因此,巴尔断言,国际私
法并不象某些学者所说的那样,只是各个国家国内法的一部分。每个国家原则上可以任
意地规定它的立法;但这些立法在与外国有牵连的法律关系中的效力,应当根据"事物的
本性"来确定,也就是说通过对一种合理有序的交往的需求以及对其他国家主权的尊重。
巴尔认为,国际私法最好被称为"国际关系或国际交往中的私法"(Privatrecht in int
ernationaler Beziehung oder im internationalen Verkehr)。 巴尔不反对国际私法
与国际公法(V?lkerrecht)存在联系的观点,他认为在二者之间存在一些交叉领域,如
国籍法或治外法权法等。 但是他反对将国际私法作为国际公法的一个下属分支的观点。
他认为,最好将国际公法(V?lkerrecht)和国际私法统称为国际法(internationale
s Recht),而国际法应包括以下几个部门:I.国家间的国际法(国际公法);II.私人
间的国际法(国际私法);III.国际刑法;IV.国际程序法(民事诉讼程序和刑事诉讼程
序)。 因此,按照巴尔的理解,国际私法既不完全属于国内法,但也不是国际公法的一
部分,而是广义上的国际法的分支。
2. 民族主义(特殊主义)学派
直到18世纪末叶以前,冲突法别被认为是普遍有效的、超国家的。人们也从来用不着
去探讨冲突法的国内性或国际性。然而,18世纪和19世纪世界范围内的国际私法立法活
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