二．国际私法的性质
国际私法的性质，是指国际私法是国际法还是国内法的问题。
探讨国际私法的性质，与人们对国际私法的范围的认识密切相关。对国际私法范围的不
同认识，导致人们对国际私法的性质的理解也有巨大差异。由此导致在不同国家的学者
之间产生了不同学说。同时，对于国际私法的范围的认识也有一个历史的发展过程，因
此，对国际私法的性质的认识也要从历史的角度去理解才能认识清楚。所以对这个问题
的认识，要结合国际私法的历史来理解。
（一）如果仅仅把国际私法理解为冲突法，即法律适用法，那么对于冲突法的性质，历
史上就有不同的学派：
1.国际主义（普遍主义）学派
在欧洲大陆学者看来，传统的国际私法就是法律适用法。他们认为，国际私法从起源上
看就是"超国家的法律"、"超法则的法律"（überstatutarisches Recht）或"超省的法
律(überprovinziales Recht)"，它的基本原则是在普通法的基础上通过学说发展出来
的，这种普通法在罗马时代就是作为"万民法"而存在的。
从构词来看，万民法的原意就是"氏族之间的法"（ Ius gentium）。这一术语是罗马诸
氏族通过联盟结成一个大的共同体之前存在的氏族法的遗迹。在共同体形成前，罗马诸
氏族彼此之间的关系就适用这样的Ius gentium。罗马城邦形成后，氏族关系演变为城邦
关系，于是，原来的Ius gentium被适用于这种新的关系，其含义也发生了相应的改变。
"万民法"适用于古罗马的所有民族之间。
那么，为什么当时所有的民族都共知一种万民法呢？它们在彼此毫无交通的情况下是如
何不约而同地得知这种法的？这恐怕是一个千古难题。人们对这种现象作了种种解释，
古罗马人的解释是"自然理性"隐秘地教导各族人民知晓了这种法。查士丁尼《民法大全
》1,2,1如是说："……出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重
，叫做万民法，因为一切民族都适用它"。 另一种解释是曾经存在一种"印欧法"，它是
由古印欧人使用的法。尽管印欧语系的各民族在一定的历史时期中曾彼此隔绝，但在它
们未进行造成了它们的分隔的迁徙之前的时期，它们被一种共同的文化联系在一起 。
万民法适用于不同民族之间，而不适用于民族内部关系。
作为"万民法"的冲突法的这种"普遍主义"性质尤其反映在国际私法的开创人"法则区别"
学者的理论当中。根据巴托鲁斯及其继承人的理论，地方法院有义务适用其他城邦国家
的法则，而这种义务来自于作为普通法的罗马法，尤其是查士丁尼的《民法大全》，它
当时是罗马帝国的世俗法律。  法则区别学者的理论就是来自于对《民法大全》的注释
。法则区别学者并不关心为什么要适用外国法律。因为对他们来说，罗马帝国的法律在
世俗社会就像当时的教会法律在精神生活中一样，构成了基督教世界的基本法。
16世纪法则区别理论的重心转到法国，但以达让特莱为代表的属地主义也没有改变冲突
法的这种"普遍性"。查士丁尼的民法大全仍然是各省通用的法律，并高于地方习惯法。
法律冲突问题仍然是在罗马法的层面上被处理。达让特莱从地方习惯法的属地性中得出
的冲突法规则与法则区别理论一样，"在政治上是价值中立的……，对于任何案件和国家
都是适用的"。
直到17世纪，国家主权观念兴起。1648年的威斯特伐利亚和会承认了荷兰的独立，荷兰
人不希望在罗马法基础上适用外国的法律。根据博丹（Bodin）提出的主权观念，以乌尔
里希o胡伯（Ulrich Huber）为代表的荷兰学派提出了"国际礼让"原则，从而使国际私法
开始具有了真正的"国际主义"性质。他们认为，适用外国法是"国际礼让"的要求，是建
立在互惠基础之上的一种睦邻友好政策。但他们也没有从属地原则中得出与国家主权观
念相应的结论，即认为应当对冲突法进行国内立法，或冲突法属于国内法的一部分。在
他们看来，冲突法所关注的主要问题是国家法律的效力依据，他们并没有将冲突法本身
置于各个国家立法权的统治之下。相反，他们通过"国际礼让"理论，将解决国家与国家
之间法律冲突的途径建立在了一个"超国家"的理论基础之上。  有些学者认为，国际私
法的国内主义理论的始作蛹者是以荷兰学派为代表的晚期法则区别理论，这种观点并不
正确。
在德国，魏希特与萨维尼的国际私法理论代表了两种路线。魏希特从实在法主义出发，
坚持法律的属地性，开创了国际私法的民族主义路线；而萨维尼则从历史法学出发，主
张存在一个有各民族组成的法律共同体，各国法律具有平等地位，坚持从法律关系出发
，探讨其本座所在地，从而开创了国际私法的国际主义路线。但是这两种路线的对立并
不是从他们的著作一出版就确立的，而是直到19世纪70年代才逐渐显露出来。正如路特
（Roth）于1871年所说："最近主要存在着两种观点的对立（魏希特与萨维尼）"。
但是德国国际私法的真正分化发生在1890年，弗兰茨o卡恩（Franz Kahn）于这一年发表
了《法律冲突》一文，正式开辟了德国国际私法发展的新阶段：民族主义与国际主义的
对立。 它使国际私法学者发生分化，并唤醒了国际私法理论中两种针锋相对的观点之间
尖锐的对立意识。卡恩的著作是对"民族主义"的有力辩护。从此以后，国际私法理论上
的这两种路线之争便以不同的形式一直延续下来。随着几年后德国民法典的颁布，围绕
着其中的国际私法的基础和漏洞补充所发生的争论使得民族主义和国际主义的斗争愈演
愈烈。 但是，直到今天，关于国际私法的国内主义和国际主义之争仍然无法获得统一的