高铭暄、马克昌《刑法学》考研笔记 完整版

本站小编 免费考研网/2019-04-09

第一章  刑 法 概 说
第一节  刑法的概念和性质
一、刑法的概念
（一）总概念：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。具体些说，刑法就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并对犯罪人处以何种刑罚处罚的法律。
（二）概念分类：
①根据刑法规定范围的大小，可将刑法分为广义刑法和狭义刑法。
广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等。
狭义刑法仅指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。在我国即《中华人民共和国刑法》。
②根据刑法适用范围的大小，可将刑法分为普通刑法和特别刑法。
普通刑法是指具有普遍适用效力的刑法，实际上即指刑法典。
特别刑法指仅适用于特定人、时、地、事刑法。在我国，也就是指单行刑法和附属刑法。
二、刑法的性质
(一)刑法的阶级性质
①刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。
②刑法的阶级本质是由国家的阶级本质决定的。一切剥削阶级国家的刑法都是镇压人民的工具。
③我国刑法是社会主义类型的刑法，它是建立在我国社会主义经济基础之上的上层建筑的重要组成部分，反映工人阶级和广大人民群众的意志，保卫社会主义政治制度和经济制度，保护广大人民当前及长远的利益。
(二)刑法的法律性质
其一，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。
①刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系，既涉及经济基础，又涉及上层建筑。
②刑法可以说是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾，其他部门法很难得到彻底的贯彻实施，即充任“第二道防线”的角色。
其二，刑法的强制性最为严厉。
刑罚不仅可以剥夺财产，限制或剥夺人身自由，剥夺政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。
其三，刑法是直接用来同犯罪作斗争的法律。
第二节刑法的创制和完善
一、刑法的创制
1、早在建国初，我国先后制定了一些单行刑事法律，如《惩治反革命条例》，为刑法的制定奠定了基础。同时开始了刑法典起草准备工作。
2、1950年——1954年9月，法制委员会起草了两个草案：《中华人民共和国刑法大纲草案》《中华人民共和国刑法指导原则草案》
3、1954年10月——1956年11月，法律室共起草了13稿。
4、1957年6月28日，已写出22稿，准备提交全国人大代表讨论后，以草案的方式公布，但因“反右”斗争的进行而搁浅。
5、1961年10月——1963年10月，经多次修改，形成了33稿，但因文革而又一次被搁置。
6、1976年10月粉碎“四人帮”后，从1978年10月开始，对33稿进行修改、补充，于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第八次会议通过，7月6日公布，1980年1月1日生效。至此，我国第一步刑法典正式诞生。
二、刑法的完善
1、刑法完善的必要性和可能性：
（1）主观——刑法典观念上较为保守，内容上失于疏忽，不适应市场经济发展的需要。
（2）客观——改革开放促使社会生活翻天覆地变化，新型犯罪呈现增长势头。
（3）基础——我国已陆续颁布24个单行刑法，为全面修改刑法奠定了基础。
2、刑法修改的阶段：
第一，酝酿准备阶段（1982—1988.2）最高立法机关认识到刑法确需修改，并着手收集和整理材料；
第二，初步修改阶段（1988.3—1989.6）列入立法规划，并尝试草拟《刑法修改稿》。
第三，重点修改阶段（1991年）主要对“反革命罪”修改为危害国家安全罪进行讨论。
第四，全面修改阶段（1993——1996.12）对刑法进行全面系统修改，草案拟改频繁。
第五，立法审议通过（1996.12——1997、3）第八届全国人大第五次会议于1997年3月14日通过。1997年10月1日施行。
3、修改成果
①新《刑法》包括总则、分则、附则三部分，共15章。
②从旧《刑法》192个条文增加到452个条文。
③废止了类推制度，确立了罪刑法定制度。
4、刑法修改的原则：（修改刑法的鲜明特色）
A、实现刑法的统一性和完备性。制定一部将方方面面的犯罪容纳在一起的法典。
B、坚持刑事法治原则和加强刑法保障功能。规定了罪刑法定、罪责刑相适应、刑法面前人人平等原则。
C、立足本国国情与借鉴外国立法经验相结合。如国际刑法规定的国际犯罪转化为国内刑罚的相关罪名。
5、修改完善的特点
第一，及时回应经济和社会发张的需要，注重对当前经济和社会领域中重要问题的刑法规制。
第二，确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。
第三节  刑法的根据和任务
一、刑法的根据
1.法律根据：宪法作为国家根本大法，是我国刑法制定的法律根据。按照这一原则，
①刑法必须以宪法为立法依据，贯彻宪法精神和原则，保障宪法实施；
②刑法的规定及其解释不能与宪法相抵触，否则便没有法律效力；
③刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和立法程序进行，否则就是违宪行为。
2.实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，是我国刑法制定的实践根据。按照这一原则，
①制定刑法，既不能凭主观想象，也不能照抄照搬前人或外国现成的东西，而应当系统地进行调查研究，认真总结我国长期同犯罪作斗争的经验，立足于我国的实际情况。
②刑法要有适当超前性，从动态上把握客观实际。
二、刑法的任务
（一）保护方面
1、保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。
2、保护社会主义的经济基础。
3、保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。
4、维护社会秩序。
（二）惩罚方面
1、刑法同一切犯罪行为作斗争
2、对犯罪的惩罚是最严厉的刑罚制裁。
3、刑罚对象只能是犯罪行为人。
第四节刑法的体系和解释
一、刑法的体系
刑法的体系，是指刑法的组成和结构。
我国刑法分为总则、分则和附则三个部分。每一部分又分为章、节、条、款、项、等层次。
1、总则——
A、刑法的任务、基本原则、适用范围
B、犯罪
C、刑罚
D、刑罚的具体运用
E、其他规定
2、分则——
A、危害国家安全罪；
B、危害公共安全罪；
C、破坏社会主义市场经济秩序罪；
D、侵犯公民人身权利、民主权利罪；
E、侵犯财产罪；
F、妨害社会管理秩序罪；
G、危害国防利益罪；
H、贪污贿赂罪；
J、渎职罪；
K、军人违反职责罪。
3、附则——修订后刑法典开始施行的日期；修订后刑法典与以往单行刑法的关系。
▲总则与分则的关系：
①刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚所必须遵循的共同的规则。刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，是解决具体行为定罪量刑的标准。
②总则与分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。只有把刑法总则和分则紧密地结合起来加以研究，才能正确地认定犯罪、确定责任和适用刑罚。
4、条文的结构：条文采用统一编号，便于引用准确。
所谓“款”，条文另起一段行文的，就叫款。
所谓“项”，是用序号编排的，如剥夺政治权利：（一）、（二）------。
一个条文的同一款中包含有两个或两个以上意思的，在学理上称前段、中段、后段，或第一段、第二段等。
▲但书
1）释义：一个条文的同一款中如有用连词“但是”来表示转折关系的，则从“但是”开始这段文字，学理上称之为“但书”。
2）情况：
 ①前段的补充，如《刑法》第13条“...，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
②前段的例外，如《刑法》第65条“.. 累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”
③对前段的限制，如《刑法》第21条第2款“紧急避险...，但是应当减轻或者免除处罚。”
二、刑法的解释
概念：是对刑法规范含义的阐明。意义是以便准确无误地理解刑法规定和刑法精神。
分类：
（一）以解释的效力为标准，可分为立法解释、司法解释和学理解释。
1、立法解释
概念：是由最高立法机关对刑法的含义所作的解释。在我国即全国人大及其常委会对刑法所作的解释。
情况：A、附在刑法典中B、对立法的说明。C、刑法实施中，司法机关发生分歧，立法机关出面解释。
2、司法解释
概念：是由最高司法机关对刑法含义所作的解释。在我国有权进行司法解释的司法机关是最高人民法院和最高人民检察院。
情况：A、最高人民法院和最高人民检察院分别解释。B、最高人民法院和最高人民检察院联合解释。
范围：只限于审判工作和检察工作中如何具体运用刑法规范的问题。
效力：只限于全国的审判工作和检察工作。
3、学理解释
概念：是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。
▲立法解释和司法解释属于正式解释，具有法律约束力；学理解释属于非正式解释，不具有法律约束力。
（二）以解释的方法不同，可分为文理解释和论理解释。
1、文理解释：对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，在文理上所作的解释。
2、论理解释：是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。又分为当然解释、扩张解释和限制解释。
①当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释。
②扩张解释是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。
③限制解释是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。
 
第二章刑法的基本原则
第一节刑法基本原则的概念和意义
一、刑法基本原则的概念
（1）概念：是指贯穿于全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。
（2）特征：
①必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义；
②必须体现我国刑事法制的基本精神，即“坚持法治、摒弃人治；坚持平等、反对特权；讲求公正、反对徇私。”
（3）内容：包括罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则。
二、刑法基本原则的意义
①刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义；
②刑法基本原则必须体现我国刑事法制的基本精神；
③既有利于积极同犯罪作斗争，又有利于切实保障公民的合法权益；
④既有利于推进法治化进程，又有利于维护法律的公正性；
⑤既有利于实现刑法的目的，又有利于达到刑罚的最佳效果。
第二节罪刑法定原则
一、罪刑法定原则的含义
（1）概念：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，都由刑法加以规定。对于分则没有明文规定为犯罪的．不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
（2）理论依据：费尔巴哈的心理强制说和孟德斯鸠的三权分立说。
（3）思想渊源：最早追溯1215年英国《大宪章》。后在资产阶级启蒙思想家的影响下，1789年法国《人权宣言》体现了这一原则。
（4）意义： ①既有利于维护社会秩序，又有利于保障人权；
②使刑事处罚有了确定性，强化了刑罚的威慑力量；
③是对公民个人自由的基本保证。
（5）派生原则：①西方——排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推；禁止重法溯及既往。
②其他学者——明确性原则；严格解释原则；实体正当性原则。
二、在我国刑法（立法）中的体现
（1）97刑法前：我国1979年刑法典基本上实行了罪刑法定原则，但由于有罪类推制度的存在，罪刑法定原则未得到重视和贯彻。
（2）1997刑法后：明确规定了罪刑法定原则，并废止类推。
并在新刑法典和其后的刑法修正案以及单行刑法中全面、系统地体现了该原则：
第一，修订的《刑法》实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。
犯罪的法定化具体表现为：明确规定了犯罪的概念；明确规定了犯罪构成的共同要件；明确规定了各种具体犯罪的构成要件。
刑罚的法定化具体表现为：明确规定了刑罚的种类；明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度；明确规定了各种具体犯罪的法定刑。
第二，修订的《刑法》取消了类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。
第三，修订的《刑法》重申了刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则。
第四，在分则罪名方面，新刑法典已相当完备。分则条文由103条增加到350条，罪名数129个增加到412个。
第五，在具体犯罪的构成要件或罪状以及各种犯罪的法定刑的设置方面，修订的《刑法》增强了法条的可操作性。对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状；在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化。
三、罪刑法定的司法适用
（1）正确认定犯罪和判处刑罚
①定罪方面，对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为依据，以法律为准绳，做到定性准确，不枉不纵；
②量刑方面，司法机关必须严格以法定刑及法定情节为依据。
（2）正确进行司法解释
最高司法机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法不足和统一规范司法实务，具有重要意义。
第三节适用刑法人人平等原则
一、适用刑法人人平等原则的含义
任何人犯罪，都应当受到法律的追究；同样情节的犯罪人，在定罪处罚时应当平等；任何人受到犯罪的侵害，都应当依法受到保护，而且被害人同样的权益应当受到刑法同样的保护；任何人不得享有超越法律规定的特权，不得因犯罪人或者受害人的特殊身份、地位、或者不同出身、民族、宗教信仰等而对犯罪和犯罪人予以不同的刑罚适用。
二、适用刑法人人平等原则的具体体现
（1）定罪上一律平等
任何人犯罪，无论其身份、地位等如何，一律平等对待，适用相同的定罪标准。
（2）量刑上一律平等
犯相同的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚。但若罪名相同，情节不同，理应区别对待。
（3）行刑上一律平等
凡罪行相同、主观恶性相同的受刑人，刑罚处遇也应相同；罪行轻重不同，主观恶性不同、改造表现不同者，理应给予差别处遇。
第四节罪责刑相适应原则
一、罪责刑相适应原则的含义
（1）含义：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。
（2）历史发展：
①最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。
②17、18世纪资产阶级启蒙思想家倡导，使罪刑相适应原则成为刑法基本原则。
③资产阶级革命胜利后，罪刑相适应原则被写进了法律。
④当今世界各国立法中得以修正，发展为罪责刑相适应原则。
二、罪责刑相适应原则的立法体现
第一，确立了科学严密的刑罚体系。
性质上，分生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；程度上，分重刑和轻刑；
种类上，分主刑和附加刑。
第二，规定了区别对待的处罚原则。
刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小，规定了轻重有别的处罚原则。
第三，设立了轻重不同的量刑幅度。我国刑法为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑。这就使得司法机关可以根据犯罪的性质、罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小，对犯罪人判处适当的刑罚。
三、罪责刑相适应原则的司法适用
（1）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑同定罪置于同等重要地位
（2）纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法理念
（3）纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一
 
第三章刑法的效力范围
刑法的效力范围，也称刑法的适用范围，是指刑法在什么时间、什么空间及对什么人具有效力。它分为刑法的空间效力和时间效力。
第一节刑法的空间效力
一、刑法空间效力概念和原则
（一）概念：刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，它实际上要解决的是刑事管辖权的范围问题。
（二）原则：从各国刑法规定和理论主张来看，主要存在以下几种原则：
（1）属地原则，以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。这一原则是建立在国家主权原则的基础上的。
（2）属人原则，以犯罪人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。这一原则是建立在本国公民应保证对本国法律的忠诚和服从的基础上的。
（3）保护原则，以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或国民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。保护原则的实质是国家运用刑法手段使本国国家和公民利益免受外来侵害。
（4）普遍原则，以保护各国共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。
（5）折中原则，以采用属地原则为基础，兼采用其他原则，即凡是在本国领域内犯罪的，均适用本国刑法；在本国领域外犯罪的，在一定条件下也适用本国刑法。
现代世界各国刑法多采用折中原则，我国刑法也是如此。
二、我国刑法的属地管辖权
（一）法条规定：刑法规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
（二）法条理解：根据上述规定，凡是在我国领域内犯罪的，不论其是本国人还是外国人，原则上都适用我国刑法。
（三）法条释义：
（1）“领域”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。
●实质领土：我国国境以内领陆、领水和领空。
●拟制领土：
①我国的船舶或者航空器。不论该船舶或航空器在何地点、处何状态，我国均有刑事管辖权。
②我国驻外大使馆、领事馆内。各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。
（2）“法律有特别规定”，主要是指：
①刑法第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。
②刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。
③修订《刑法》施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。 “特别法优于普通法”
④我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。
（四）隔地犯
（1）法条规定：刑法规定，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
（2）隔离犯涉及三种情况：
①犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内：
②犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生在国外；
③犯罪行为实施于国外，但犯罪结果发生于我国境内。对于上述三种情况，均应适用我国刑法。
三、我国刑法的属人管辖权
（一）法条规定：刑法规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三
年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
（二）法条理解：根据上述规定，我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，不论按照当地法律是否认为是犯罪，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或者何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。
（三）法条释义：
（1）“可以不予追究”，表明保留追究的可能性，认为必要时，也可以追究。但对于国家工作人员和军人在域外犯罪，考虑到其具有代表国家形象的特殊身份，则不论其所犯之罪的法定最高刑是否为3年以下有期徒刑，一律追究其刑事责任。
（2）我国法律的独立性和国家主权的不受干预性，外国的审判对我国没有约束力。但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。这样，既维护了国家主权，又从人道主义出发对被告人的具体情况作了实事求是的考虑，体现了原则性与灵活性的统一。
四、我国刑法的保护管辖权
（一）法条规定：刑法规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有
期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受刑罚处罚的除外。
（二）法条理解——我国保护管辖权的条件限制：
（1）外国人所犯之罪必须侵犯我国国家或公民利益。
（2）外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低刑须为3年以上有期徒刑。
（3）外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚
五、我国刑法的普遍管辖权
（一）法条规定：刑法规定，对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行
使刑事管辖权的，适用本法。
（二）法条理解：根据该规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是领域外，也不论其具体侵犯的是哪一个国家或者公民的利益，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国在我国所承担条约义务的范围内，如不引渡给有关国家，我国就应当行使刑事管辖权，按照我国的刑法对罪犯予以惩处。
（三）适用条件：
（1）追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪。
（2）追诉的犯罪是我国在所承担条约义务的范围之内。
（3）追诉的犯罪系发生在我国领域之外。
（4）犯罪人必须是外国人包括无国籍人。
（5）对追诉的犯罪，我国刑法有明文规定。
（6）犯罪人是在我国境内。
第二节刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。
一、刑法的生效时间
（一）概念：刑法的生效时间指刑法发生效力的时间。
（二）方式：一是从公布之日起即生效；二是公布之后经过一段时间再施行。
二、刑法的失效时间
（一）概念：刑法的失效时间指刑法终止效力的时间，由国家立法机关规定。
（二）方式：
一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效；
二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。
三、刑法的溯及力
（一）概念：刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及
力；如果不适用，则没有溯及力。
（二）原则：
（1）从旧原则，即刑法对其生效前的行为一律没有溯及力，按行为时的旧法处理。
（2）从新原则，即新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用，具有溯及力。
（3）从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，依照旧法处理。


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