高铭暄、马克昌《刑法学》考研笔记 完整版(2)

本站小编 免费考研网/2019-04-09

（4）从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。
我国：从旧兼从轻原则。
（三）在我国刑法中的体现：
（1）当时的刑法不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪的，只能适用修订前的刑法，现行刑法不具有溯及力。
（2）当时的刑法认为是犯罪，但现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。
（3）当时的刑法和现行刑法都认为是犯罪，并且应当追诉的，原则上按旧法追究刑事责任。但是，如果当时的刑法处刑比现行刑法要重，则适用现行刑法。此即从轻原则的体现。
（4）如果根据当时的法律已经作出了生效的判决的，该判决继续有效。
（四）《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》：
A、自发布或规定之日起实行，效力适用于法律的施行期间；
B、当时未处理的，按新的解释处理；
C、已经处理的行为，适用新解释对被告人有利的，适用新的解释；
D、已经处理的，未有错误的，不再变动。
 
第四章  犯罪概念与犯罪构成  
第一节  犯罪概念
一、犯罪概念的类型
（一）形式概念：仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而没有涉及犯罪的本质特征。总的来说，就是把犯罪定义为具有刑事违法性并应受刑罚处罚的行为。
（二）实质概念：是从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而不涉及犯罪的法律特征。马克思主义真正科学地阐明犯罪的实质概念：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争。”即，犯罪是具有社会危害性的行为。
（三）混合概念：将犯罪的实质概念和形式概念合二为一，既指出犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征。即犯罪是具有社会危害性、刑事违法性并应受刑罚处罚的行为。（我国）
二、我国刑法中的犯罪概念
（一）我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
（二）我国刑法中的犯罪具有以下三个基本特征。
（1）社会危害性
①概念：行为对刑法所保护的社会关系所造成的或可能造成的这样或那样损害的特性。是犯罪最本质最基本的特征。
②决定因素：社会危害性的轻重大小主要决定于以下几方面：
a. 行为侵犯的客体。
b. 行为的手段、后果以及时间、地点。
c. 行为造成的危害结果。
d. 行为人的情况及其主观因素。
③考察社会危害性，应当注意以下几个方面：
一是要用历史的观点看问题。
二是要有全面的观点。
三是要透过现象看本质。。
（2）刑事违法性
概念：指行为违反刑法条文中所包含的刑法规范。只有当危害社会的行为触犯刑法的时候才构成犯罪。
（3）应受刑罚惩罚性
概念：行为具有应当受到刑罚惩罚的性质，这是对行为的评价，属于应然的范畴。
▲三个特征的关系：
①犯罪的以上三个基本特征紧密结合，缺一不可。
②严重的社会危害性是犯罪的最基本的属性，揭示了犯罪的社会政治内容。
③刑事违法性是犯罪的法律特征，揭示了犯罪与刑法的关系，表明了犯罪的法定性。
④应受刑罚惩罚性反映了犯罪与刑罚的关系，揭示了犯罪的法律后果。
⑤严重的社会危害性是刑事违法性与应受刑罚惩罚性的基础，以刑事违法性为尺度，以应受刑罚惩罚性为归宿。
第二节  犯罪构成
一、犯罪构成的历史沿革
（一）资本主义国家：
1〉萌芽：
①意大利纠问式诉讼程序，一般审问确定是否有罪，特别审问进步审判。提出法律确认的概念。
②意大利刑法学家法利那休斯首先采用“犯罪事实”一词。
2〉提出：德国刑法学家克莱茵将“犯罪事实”译成“犯罪构成”，但当时只有诉讼法意义。
3〉初步阐述：心理强制说创始人费尔巴哈指出“犯罪构成就是违法行为中包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。
4〉抽象化理论化：贝林格提出构成犯罪的六条件。
5〉进步发展：
①迈耶在《刑法总论》将贝林格六要件简化为三要件，构成要件符合性，违法性以及归责性；
②麦兹格，新构成要件主义，将行为、违法、责任列为犯罪论的核心。
6〉成果：大陆法系国家犯罪成立条件——构成要件符合性（该当性）、违法性、有责性。
（二）社会主义国家：
1〉苏联刑法学家特拉伊宁提出必须把刑事责任的根据问题与具体犯罪构成紧密联系起来研究。
2〉法律虚无主义对犯罪构成要件理论影响较大
3〉苏联《刑法总则》全面地论述了犯罪构成的主体、主观方面、客体、客观方面四要件。
二、犯罪构成的概念
（一）概念：依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一。
（二）概念比较：犯罪构成VS犯罪概念
（1）联系：
①犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。
②犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的。
（2）区别：
犯罪概念——回答的是什么是犯罪、犯罪有哪些基本属性的问题，从总体上划清罪与非罪的界限，是确定犯罪的总标准，是对犯罪基本特征的高度概括。
犯罪构成——进一步回答犯罪是怎样成立的、其成立需要具备哪些法定要件，其所要解决的是成立犯罪的具体标准、规格问题，是划清罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。
（三）特征：
（1）犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一。
所谓有机统一，是指犯罪构成并非成立犯罪所需的各个要件的简单相加，而是由各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用，共同组成一个说明犯罪规格与标准的有机整体。
（2）只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的事实特征，才是犯罪构成的要件。
（3）行为成立犯罪所必须具备的诸要件是由刑法加以规定的，事实特征只有经过法律的选择才能成为犯罪构成要件。
（四）构成要件内容：犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面。
【争议】——（赵秉志《刑法教学参考书》）
1）二要件说：犯罪主观反面、犯罪客观反面。
2）三要件说：
①犯罪主体、危害行为、犯罪客体
②犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观反面
③犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体
3）四要件说：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面
三、研究犯罪构成的意义
第一，为追究犯罪人的刑事责任提供根据。
第二，为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供标准。
第三，为无罪的人不受非法追究提供法律保障。
 
第五章  犯罪客体
第一节  犯罪客体概述
一、犯罪客体的概念
犯罪客体：我国刑法所保护的，为犯罪行为所危害的社会关系。犯罪客体是行为构成犯罪的必备要件之一。如果某一行为并未危害刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。
二、研究犯罪客体的意义
①有助于认识犯罪的本质特征
②有助于准确定罪
③有助于正确量刑
第二节  犯罪客体的分类
（一）划分标准：按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围，把犯罪客体划分为：犯罪的一般客体；犯罪的同类客体；犯罪的直接客体
（二）关系：三类客体是一般与特殊、共性与个性、抽象与具体、整体与部分的关系。
（三）分类意义：
（1）可以进一步揭示各类犯罪客体的属性，正确认识犯罪客体在刑事司法中的作用，解决刑事司法中诸如定罪量刑中的各种难题。
（2）可以揭示犯罪的共性和个性特征，从更深的层次上认识犯罪，总结其规律性，制定正确的刑事政策。
一、犯罪的一般客体
（一）概念：一切犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会关系的整体。
（二）地位：犯罪的一般客体是刑法所保护客体的最高层次，反映了一切犯罪客体的共性，因此是研究一般犯罪特征的依据，也是研究其他层次犯罪客体的基础。
二、同类客体
（一）概念：某一类犯罪行为所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会关系的某一部分或某一方面。
（二）地位：犯罪同类客体的划分，是根据犯罪行为所危害的刑法所保护的社会关系的不同方面进行的科学分类。我国刑法分则根据这一同类客体的原理，将犯罪分为十大类。只有依据同类客体，才能对犯罪作科学的分类，建立严格的、科学的刑法分则体系。
三、直接客体
（一）概念：某一犯罪行为所直接侵犯的为我国刑法所保护的某种具体的社会关系。
（二）地位：犯罪的直接客体是决定犯罪性质的最重要因素，揭示了具体犯罪所危害社会关系的性质以及该犯罪的社会危害性的程度。
（三）种类：
（1）根据犯罪行为所直接侵犯的具体社会关系的单复
简单客体，是指一种犯罪行为只直接侵犯一种具体的社会关系。
复杂客体，是指犯罪行为直接侵犯两种以上的具体社会关系。
（2）根据直接客体在犯罪中受危害程度，将复杂客体分为主要客体、次要客体、随机客体。
主要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的、刑法予以重点保护的社会关系。
次要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的、刑法予以一般保护的社会关系。
随机客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体。
（3）以具体犯罪侵害的社会关系是否具有物质性为标准
对物质性客体侵害的标志是产生物质性的损害结果。
对非物质性客体侵害的标志是不具有直接的物质损害形式。
第三节 犯罪客体与犯罪对象
一、犯罪对象的概念
（一）概念：是指刑法分则规定的犯罪行为直接作用的客观存在的具体人或者具体物。
（二）特征：
（1）客观实在性，表现为它一经犯罪行为作用，就成为客观的存在，不以人们的意志为转移。
（2）可知性，表现为尽管其纷繁复杂，但是可以被人们所认识。
（三）特点：1.犯罪对象是具体的人或物。
2.犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物。
3.犯罪队形是刑法规定的人或物。
（四）分类：
①依物质表现形式，犯罪对象包括物体和人体两种。
物体是指货币、物品等一切具有价值、归属关系的东西。
人体是指人的身体，受犯罪行为作用主要表现在其生命、健康、名誉等受到损害或胁迫。
②依有无特殊限制，分为普遍犯罪对象和特定犯罪对象。
普遍犯罪对象泛指人或物而不加任何限制。
特定犯罪对象指某种特定范围内的人或物。
二、犯罪对象与犯罪客体的联系和区别
（一）联系：
（1）作为犯罪对象的具体物是作为犯罪客体的具体社会关系的物质表现；
（2）作为犯罪对象的具体人是作为犯罪客体的具体社会关系的主体或参加者。
（3）犯罪分子的行为就是通过犯罪对象即具体物或者具体人来侵害一定的社会关系的。
（二）区别：
（1）犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。
（2）犯罪客体是任何犯罪构成的必要要件，而犯罪对象则仅仅是某些犯罪的必要要件。
（3）任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象则不一定受到损害。
（4）犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。  
第六章  犯罪客观方面
第一节  犯罪客观方面概述
一、犯罪客观方面的概念与特征
（一）概念：刑法规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。犯罪客观方面是构成犯罪所必须具备的要件。
（二）特征
（1）法定性
（2）以客观事实特征为内容
（3）是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征
（4）是成立犯罪所必须具备的核心因素
二、犯罪客观方面的要件
（1）危害行为——是一切犯罪在客观方面都必须具备的要件，是一切犯罪构成要件的核心要件；
（2）危害结果——是大多数犯罪成立在客观方面必须具备的要件；
（3）犯罪的方法、时间、地点——只是某些犯罪成立在客观方面所必须具备的要件。
▲传统刑法理论中：危害行为被称为犯罪客观方面的必要要件，危害结果、犯罪的方法、时间、地点则被称为犯罪客观方面的选择要件。
▲刑法因果关系不是犯罪客观方面的要件。
三、研究犯罪客观方面的意义
（1）有助于区分罪与非罪的界限。
（2）有助于区分此罪与彼罪的界限。
（3）有助于区分犯罪完成与未完成形态的界限
（4）有助于正确分析和认定犯罪主观要件。
（5）有助于正确量刑。
  第二节  危害行为
一、危害行为的概念和特征
（一）概念：在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静。
（二）特征：
（1）客观上：是人的身体动静（有体性）
（2）主观上：是基于行为人的意志或意识支配下的身体动静（有意性）
缺乏有意性的行为： （1）人在睡梦中或处于精神错乱状态下的举动。
（2）人在不可抗力作用下的举动。
（3）人在身体受到强制情况下的行为。。
（3）法律上：是对社会有害的身体动静（有害性）
●争议：言论是否治罪
我们：语言本身并非行为，不可能成立犯罪；但发表言论的有意识、有意志的身体活动若具有社会危害性，可能构成犯罪。
（四）形式：作为与不作为。
二、作为
（一）概念：是指行为人以积极的行为实施的违反禁止性规范的危害行为。
（二）特征：1.危害行为的三个特征
2.只能以身体活动实施
3.违反的是禁止性规范
（三）实施方式：
（1）利用自己身体的作为。
（2）利用物质工具的作为。
（3）利用自然力的作为。
（4）利用动物实施的作为。
（5）利用他人实施的作为。
三、不作为
（一）概念：指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。
（二）条件：1.行为人负有实施某种作为的特定法律义务
2.行为人有能力履行特定法律义务
3.行为人没有履行作为的特定的法律义务
（三）表现形式：身体的静止、消极，但并非绝对。在某些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动，如偷税罪。
（四）不作为的义务来源：
（1）法律明文规定的义务。
不仅指刑法明文规定的义务，而且是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律、行政法规、条例、规章等等。非刑事法律明文规定的义务只有经刑法认可或要求的，才能被视为作为义务的根据。换言之，只有当其他法律、法规规定的义务成为刑法规范所要求履行的义务时，才是不作为法律义务的根据。
（2）职务或业务上要求的义务。
职务或业务上要求的行为的前提是担任相应的职务或从事相应的业务。在认定时，要注意义务的时限和对象，时限：应是行为人执行职务或从事业务之时，对象：必须仅限于职务或业务范围内的事项。
（3）法律行为引起的义务。
法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。法律行为在实践中主要表现为合同行为，广义地包括自愿承担义务行为。
（4）先行行为引起的义务。
这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的某种社会关系处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危险结果发生的特定义务。先行行为是否仅限于违法行为，是一个理论上争议较大的问题。我们认为，无论是违法行为还是合法行为，既然由于它而使某种合法权益处于危险的状态，行为人就有义务消除他能够消除的危险。当然，对这一问题还需要进一步研究。
（五）理论分类：
纯正（真正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪等；
不纯正（真正）不作为犯：既可以由作为实现，也可以由不作为实现的犯罪，如故意杀人罪等。
四、持有
（一）概念：指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。
●争议：属于何种形式上的行为，学说：（目前未形成通说）
（1）作为说 （2）不作为说  （3）择一行为说  （4）独立行为说
五、危害行为在犯罪构成中的地位和作用
（一）地位：是整个犯罪构成的核心。
（二）作用：
（1）对定罪量刑有重要作用。
（2）限定犯罪的具备范围，将思想排除在犯罪之外。
第三节  危害结果
一、危害结果的概念和特征
（一）概念：（理论争议）
（1）有的认为，危害结果是特指危害行为给客体造成的损害；
（2）有的认为，危害结果就是犯罪行为已经造成实际损害结果或者具体的物质性的损害结果；
（3）有的认为，危害结果是指犯罪行为通过影响犯罪对象而对犯罪客体造成的法定现实损害及具体危险事实。
我们认为：刑法意义上的危害结果有广义和狭义之分。
（1）广义的危害结果：行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害。包括直接结果和间接结果、犯罪构成要件的结果和非犯罪构成要件的结果。
（2）狭义的危害结果：作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造成的损害。狭义的危害结果可以被进一步分为物质性危害结果和非物质性危害结果
（三）特征：
1.客观性：危害结果只能是一种客观存在的事实，不能是可能造成的损害。
2.因果性：危害结果由危害行为所引起
3.侵害性：任何一种危害结果都必然是危害行为对社会造成的一定危害
4.多样性：因为刑法所保护的社会关系、危害行为、行为对象、手段等都具有多样性。
二、危害结果的种类
（一）以危害结果是否是犯罪构成要件为标准，分为构成结果和非构成结果。
（1）构成结果，指属于犯罪构成要件的危害结果。我国过失犯罪和间接故意犯罪以危害结果的发生为构成要件。
（2）非构成结果：指不属于犯罪构成要件的危害结果。
表现：①存在于未遂犯与中止犯的中间结果；
②存在于结果加重犯中的、超出基本构成之外的加重结果；
③可以存在于任何性质、任何形态中的随意结果。
▲分类意义：有利于正确认识危害结果在不同犯罪构成中的地位和作用；有利于正确定罪量刑。
（二）以危害结果的现象形态为标准，分为物质性结果和非物质性结果。
（1）物质性结果：指现象形态表现为物质性变化的危害结果，具有可测量性。
（2）非物质性结果：指现象形态表现为非物质性变化的危害结果，具有不可测量性。
▲分类意义：有助于全面认识危害结果；有助于对非物质性结果作深入研究。
（三）以危害结果距离危害行为远近为标准，分为直接结果和间接结果。
（1）直接结果，是指由危害行为所直接造成的侵害事实，它与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介。
（2）间接结果，是指由危害行为所直接造成的侵害事实，它与危害行为之间存在独立的另一现象作为联系中介。
▲分类意义：直接结果有助于正确定罪量刑；间接结果对量刑有影响。
三、危害结果的地位
危害结果并非犯罪构成的共同要件，它只是某些犯罪即结果犯的构成要件。
第四节 危害行为与危害结果之间的因果关系
一、概述
（一）概念：刑法上研究的因果关系，是指危害行为同危害结果之间的引起与被引起关系。
（二）地位：因果关系是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。
（三）特征
（1）因果关系的客观性：因果关系作为客观现象间引起与被引起的关系，是不依人的意志为转移而客观存在的。
（2）因果关系的相对性：一现象是某一现象的结果，其本身又可以是另一现象的原因。
（3）因果关系的时间序列性：作为原因的危害行为的实施，必定先于作为结果的危害结果的出现。
（4）因果关系的条件性和具体性：危害行为行为引起某种危害结果，总是同当时的具体时间、地点及其他各种条件相互作用。
（5）因果关系的复杂性：表现为一果多因、一因多果。
二、因果关系的必然联系和偶然联系问题
（1）必然果关系：一般表现为一对现象之间存在着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的关系。它是因果关系基本的和主要的表
现形式。
（2）偶然因果联系：某种行为本身并不包含产生某种危害结果的必然性，但在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，即偶然地同另一原因的展开过程相交错，由后来介入的这一原因合乎规律地引起了这种危害结果的情况。
偶然因果关系通常对量刑具有一定的意义，有时对定罪与否也有一定的影响。
三、不作为犯罪的因果关系
●争议——
◎有观点认为，不作为的危害行为与危害结果之间在客观事实上并不存在因果关系，而只是法律上拟制的因果关系。
我们认为——
①不作为行为与危害结果之间的因果关系是客观存在的，而不是法律拟制的。
②不作为的原因力，就在于它应该阻止而没有阻止事物向危险方向发展。
③不作为犯罪因果关系的特殊性在于：它以行为人负有特定的行为义务为前提。除此以外，它的因果关系应与作为犯罪一样认定。否认不作为犯罪因果关系的客观性，实质上也就是否认了不作为犯罪负刑事责任的客观基础。
四、因果关系与刑事责任的联系和区别
我国刑法中的犯罪构成是主客观诸要件的统一，行为符合犯罪构成才能追究行为人的刑事责任。刑法上的因果关系是为了解决已经发生的危害行为是由谁的行为造成这一问题，因此只是确立了行为人对特定危害结果负刑事责任的客观基础，并不等于解决了其刑事责任问题。要使行为人对危害结果负刑事责任，还必须具备主观上的故意或过失。否则，即使行为与危害结果之间具有因果关系，仍不能构成犯罪和使其负刑事责任。
五、刑法上的因果关系的认定
（一）大陆法系学说：条件说、原因说、相当因果关系说等。
（二）英美法系学说：近因说、预见说、刑罚功能说等。
（三）我国学说：
①必然因果关系说
②两个因果关系说
③必然因果关系与偶然因果关系统一说
④实质性联系说
⑤高概率因果关系说
第五节 犯罪客观方面的其他要件
一、时间、地点、方法对定罪的意义
（1）作为构成要件的时间，是指刑法规定的构成某些犯罪必须具备的犯罪发生的特定时间；
（2）作为构成要件的地点，是指刑法规定的构成某些犯罪必须具备的犯罪发生的特定场所；
（3）作为构成要件的方法，是指刑法规定的构成某些犯罪必须具备的实施危害行为的特定方式。
二、时间、地点、方法对量刑的意义
（1）这些因素往往会影响犯罪行为本身社会危害程度的大小，影响量刑的轻重。
（2）有的刑法条文直接而明确地把特定的方法、地点作为某罪加重处罚的条件。
 
第七章犯罪主体
第一节 犯罪主体概述
一、犯罪主体的概念
（一）概念：实施危害社会的行为并且依法应当承担刑事责任的自然人和单位。
（二）要件/特征（自然人）：
1.必须是自然人
2.必须具备刑事责任能力
（三）分类：从主体的法律性质上分，犯罪主体包括自然人犯罪主体和单位犯罪主体。
二、犯罪主体的意义
（一）定罪意义
（1）任何犯罪都有主体，离开了犯罪主体就不存在犯罪，也不会发生刑事责任问题。
（2）犯罪主体需要一定的条件，只有具备了法律所要求的犯罪主体条件的人，才能构成犯罪并应承担刑事责任。
（二）量刑意义
在具备犯罪主体要件的同样情况下，犯罪主体的具体情况也可能不同，而不同的具体情况又影响到刑事责任程度的大小。

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