（4）牵连犯的数个行为分别触犯了不同的罪名。
2、处断原则：
①“从一重处罚”，即按照数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理，在该最重的罪所规定的法定刑范围内酌情确定执行的刑罚。
△有学者提出，应“从一重从重处罚”，我们予以肯定。
②刑法分则有特别规定的，则应以分则的规定予以处罚：或者从一重处断，或者从一重后再从重处罚，或者实行数罪并罚，或者按分则规定的独立法定刑处罚。
（三）吸收犯
1、概念：数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。
2、要件：
（1）必须具有数个犯罪行为。
（2）数个行为之间必须具有吸收关系。
吸收关系有如下三种： ①重行为吸收轻行为。②实行行为吸收预备行为。③主行为吸收从行为。
3、处断原则：依照吸收行为所构成的犯罪处罚，不实行数罪并罚。
第三节  数罪的类型
一、实质数罪与想象数罪
（一）划分标准：行为人符合数个犯罪构成的行为个数
（二）概念：
（1）实质数罪：行为人实施数个行为，符合数个犯罪构成，构成数个独立的犯罪的数罪。
（2）想象数罪：行为人实施一个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名的数罪。
（三）区分意义：吴振兴《罪数形态论》认为这一对数罪类型没有存在意义，值得参考。
二、异种数罪与同种数罪
（一）划分标准：行为人的数个行为符合的数个基本犯罪构成的性质是否相同
（二）概念：
（1）异种数罪：行为人出于数个不同犯意，实施数个行为，符合数个性质不同的基本犯罪构成，触犯数个不同罪名的数罪。
（2）同种数罪：行为人出于数个相同犯意，实施数个行为，符合数个性质相同的基本犯罪构成，触犯数个相同罪名的数罪。
（三）区分意义：有利于在量刑时正确地实行数罪并罚。在一定的法律条件下，异种数罪必须实行数罪并罚，同种数罪不需实行数罪并罚。
三、并罚数罪与非并罚数罪
（一）划分标准：行为人已构成的实质数罪在量刑时是否实行数罪并罚
（二）概念：
（1）并罚数罪：行为人基于数个罪过，实施数个行为，构成数个独立的犯罪，依照法律应当实行并罚的数罪。
（2）非并罚数罪：行为人虽然实施数个行为，符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，但由于特定事由或法律规定不实行并罚，只按一罪处罚的数罪。
（三）区分意义：直接为实行数罪并罚提供罪数上的前提。
四、判决宣告前数罪与刑罚执行期间数罪
（一）划分标准：实质数罪的发生时间
（二）概念：
（1）判决宣告前数罪：行为人在判决宣告以前实施的并被发现的数罪。
（2）刑罚执行期间数罪：行为人因犯罪受判决宣告和刑罚执行，在刑法执行期间发现漏罪或再犯新罪而构成的数罪。
       两种情况：①因犯罪受刑罚执行，在刑法执行期间发现漏罪而构成的数罪；
②因犯罪受刑法执行，在刑罚执行期间又犯新罪而构成数罪。
（三）区分意义：适应刑法关于数罪并罚的规定，便于根据不同情况确定如何并罚和应执行的刑罚。
第十三章  刑事责任
第一节刑事责任概述
一、刑事责任的概念与特征
（一）概念
●学说：
（1）法律责任说：国家司法机关根据犯罪行为以及其他能说明犯罪的社会危害性的事实，强制犯罪人负担的法律责任。
（2）法律后果说：依照刑事法律规定，行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。
（3）否定评价说：犯罪人因实施刑法禁止的行为而应承担的、代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责。
（4）刑事义务说：是“犯罪人因其犯罪行为根据向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的惩罚义务。
（5）刑事负担说：是国家为维持自身的生存条件，在清算触犯刑律的行为时，运用国家暴力，强迫行为人承受的刑事上的负担。
我们认为：指刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。
（二）特征
1、刑事责任是刑事法律规定的一种负担。
2、刑事责任因实施犯罪行为而产生。
3、刑事责任以刑事惩罚或单纯否定性法律评价为内容
4、刑事责任只能由犯罪人来承担
5、刑事责任由代表国家的司法机关强制犯罪人承担。
二、刑事责任的地位和功能
（一）刑事责任的地位
1、刑事责任在刑法中的地位
我国《刑法》是按“刑法—犯罪—刑罚”的结构加以规定的，尚未形成“犯罪—刑事责任—刑罚”的总则体系，更谈不上“犯罪—刑事责任”的体系，说明刑事责任在刑法总则中的地位未得到应有的体现，需要完善刑事责任立法。
2、刑事责任在刑法理论中的地位
●学说
（1）基础理论说：刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，应作为刑法学的基本理论置于犯罪论之前。
（2）罪、责平行说：刑事责任是与犯罪相对应并具有直接联系的概念，应按照“犯罪论—刑事责任论”的思路来建立刑法学体系。
（3）罪、责、刑平行说：犯罪、刑事责任和刑罚是各自独立而又互相联系的三个范畴，应当按照“犯罪论—刑事责任论—刑罚论”的框架来构建刑法学的体系。
我们：罪、责、刑平行说
（二）刑事责任与犯罪、刑罚的关系
1、刑事责任VS犯罪
①质的一致性：犯罪是刑事责任产生的法律事实依据；刑事责任是犯罪的必然法律后果。
②量的一致性：罪重刑事责任则重，罪轻刑事责任则轻。
2、刑事责任VS刑罚
（1）联系：
①刑事责任的存在是适用刑罚的直接前提；
②刑事责任的大小直接决定刑罚的轻重；
③刑事责任主要通过刑罚来实现。
（2）区别：
①刑事责任是一种法律责任；刑罚则是一种强制方法。
②刑事责任以犯罪人承受刑事处罚或单纯否定性法律评价为内容；刑罚则以剥夺犯罪人一定的法益为内容。
③刑事责任随实施犯罪而产生；刑罚则随法院的有罪判决生效而出现。
（二）刑事责任的功能
1、概念：刑事责任的功能，是指刑事责任在制定刑法和惩治犯罪中所起的积极作用。
2、功能：
（1）刑事立法方面，刑事责任是衡量对行为是否规定为犯罪和如何规定刑罚的依据。
（2）司法方面，刑事责任是审判机关决定是否适用刑罚和如何适用刑罚的标准。
第二节刑事责任的根据
一、刑事责任根据的含义
指国家基于何种前提、基础或决定因素而追究犯罪人的刑事责任，犯罪人基于何种前提、基础或决定因素而承担刑事责任。
二、关于刑事责任根据的学说
（一）犯罪构成唯一根据说
1、倡导者：苏联学者A.H.特拉伊宁
2、观点：人的行为中具有犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任
（二）罪过说
1、倡导者：苏联学者E.C.乌捷夫斯基
2、观点：
狭义的罪过：即犯罪的主观方面
广义的罪过：还包括犯罪构成中的情节与刑罚裁量的情节，认为广义的罪过是刑事责任的根据。
（三）犯罪行为说：应将犯罪行为即犯罪本身视为刑事责任的根据。
（四）社会危害性说：犯罪的社会危害性是刑事责任的事实根据。
（五）哲学和法学根据说：刑事责任的根据是多层次的，对其可以分别从哲学和法学层面来探讨。追究犯罪人的刑事责任的哲学根据在于犯罪人基于自己的主观能动性实施了犯罪行为。刑事责任的法学根据包括实质根据、法律根据和事实根据：其实质根据是犯罪的社会危害性，法律根据是刑法规定的犯罪构成，事实根据是符合犯罪构成的行为。概括而言，可以说行为符合犯罪构成是应当追究行为人刑事责任的根据。
我们：哲学和法学根据说
三、刑事责任的哲学根据与法学根据
（一）刑事责任的哲学根据：行为人在实施犯罪时所具有的相对的意志自由
（二）刑事责任的法学根据：危害行为符合刑法的犯罪构成
1.行为人必须实施某种行为。
2.行为必须具有一定的或严重的社会危害性。
3.行为与刑法规定的犯罪构成相符合。
第三节  刑事责任的发展阶段和解决方式
一、刑事责任的发展阶段
（一）刑事责任的产生阶段：行为实施犯罪时起 ~ 到司法机关（或公安机关）立案时止。
（二）刑事责任的确认阶段：司法机关（或公安机关）立案时起 ~ 到人民法院作出有罪判决生效时止。
（三）刑事责任的实现阶段：人民法院的有罪判决生效时起 ~ 到所决定的刑事制裁措施执行完毕或赦免时止。
二、刑事责任的解决方式
●刑事责任的实现方式争论评述
（1）刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施。解决方式：基本方式、辅助方式、特殊方式。
（2）实现刑事责任是指为使犯罪行为人承担其刑事责任采取的具体行动。解决方式：刑事强制措施、刑事诉讼强制措施、其他强制措施。
（3）刑事责任的实现方法只有刑罚一种。
（4）刑事责任的实现方法，是国家强制犯罪人实际承担的法律处分措施。解决方式：刑罚、非刑罚。
我们认为，刑事责任的解决方式有以下四种：
1、定罪判刑方式：法院对犯罪人认定有罪作出定罪判决的同时宣告适用相应的刑罚。
2、定罪免刑方式：法院对犯罪人认定有罪作出定罪判决而免除刑罚。
3、消灭处理方式：行为人的行为已构成犯罪，应负刑事责任，但由于法律规定的阻却刑事责任事由的存在，使刑事责任归于消灭。
4、转移处理方式：行为人的刑事责任不由我国司法机关解决，而通过外交途径解决。
 
第十四章刑罚概说
第一节刑罚的概念
一、刑罚的概念和特征
（一）概念：刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制方法。
（二）种类：
1、主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
2、附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、对犯罪的外国人驱逐出境。
（三）特征：
1、是国家最高权力机关在刑法中制定的强制方法；
2、是刑法中赋予“刑罚”名称的强制方法；
3、是惩罚犯罪人的强制方法；
4、是人民法院依照刑法和刑事诉讼法裁判科处的强制方法；
5、是由特定的国家机关执行的强制方法；
6、是最严厉的强制方法。
二、刑罚与犯罪的关系
1、对立：
（1）国家方面：犯罪是反对统治关系的斗争；刑罚是国家自卫的手段；
（2）犯罪人方面：犯罪是追求某种物质或精神需要；刑罚使犯罪的欲望难以实现。
2、统一：
（1）起源相同：都是人类社会发展到一定历史阶段的产物。
（2）互相依存：犯罪是刑罚的前提，刑罚是绝大多数犯罪的结局。
（3）命运相同：刑罚随犯罪的产生而产生，随犯罪的消灭而消灭。
三、刑罚与其他强制方法的区别
1、适用的根据不同
刑罚——刑法
民事处罚——民法
行政处罚——行政实体法
2、适用的机关不同
刑罚——人民法院的刑事审判部门
民事处罚——人民法院的民事审判部门
行政处罚——国家各级行政机关
3、适用的对象不同
刑罚——犯罪行为人
民事处罚——民事违法者
行政处罚——行政违法者
4、严厉程度不同
刑罚——最严厉
民事处罚、行政处罚——轻于刑罚
5、法律后果不同
刑罚——受过刑罚处罚的人，在法律上视为有前科的人
民事处罚行政处罚——不会产生上述效果
第二节刑罚的功能
刑罚的功能，是指国家正确制定、裁量和执行对社会可能产生的积极作用。
一、对犯罪人的功能
1、剥夺功能：通过适用刑罚来限制或剥夺其某种权益，使其丧失再犯的能力。
2、惩罚功能：使犯罪分子因丧失某种权益而感受生理上的痛苦，并使其因受到政治上、道义上谴责而在心理上感受到莫大耻辱。
3、教育改造功能：刑罚执行过程中，注重对服刑人进行感化教育，使其洗心革面、痛改前非，决心成为遵纪守法、自食其力的公民。
二、对被害人的功能
安抚功能：国家对已经发生的犯罪行为及时追诉，依法给予必要的惩罚，能够平息被害人及其亲属的愤怒和仇恨，避免私力报复，从而起到平衡作用。
三、对社会的功能
1、威慑功能：不但使受惩罚的犯罪分子感到痛苦，而且能够震慑、威吓意图实施犯罪的人，使他们不敢以身试法。
（1）立法威慑：国家在刑事立法中明确罪刑关系，规定定罪与量刑幅度，使潜在犯罪人望而生畏。
（2）司法威慑：国家司法机关对犯罪分子具体适用和执行刑罚，使意图犯罪的人目睹他人受刑之苦而得到警戒。
2、教育鼓励功能：我国对犯罪分子适用刑罚，具有提高公民的法律意识和法制观念，教育公民自觉遵纪守法，积极维护法制，鼓励公民坚决同犯罪作斗争的作用。
第三节刑罚的目的
一、刑罚目的概说
●学说：
1、国外
（1）前资本主义时期：威吓主义、报应主义、教化主义
（2）后资本主义时期：报应主义、预防主义、教育主义、综合主义
（3）近代：目的主义、功利主义
2、我国
（1）广义目的说和狭义目的说
①广义目的说：刑罚的目的是指国家制定、适用和执行刑罚所追求的效果。
②狭义目的说：刑罚的目的是指国家对犯罪人适用刑罚所期望达到的效果。
（2）单一目的说和多种目的说
①单一目的说：刑罚的目的是单一的、排他的，不可能有几个不同的目的。
②多种目的说：刑罚有两个以上的目的。
（3）根本目的说与直接目的说
①根本目的说：刑罚的目的有多层次，其根本目的是预防犯罪，保卫社会安全。
②直接目的说：刑罚直接目的有三：惩罚犯罪，伸张社会正义；威慑犯罪人和不稳定分子；改造罪犯，使其成为遵纪守法的公民。
刑罚的目的，是指人民法院代表国家对犯罪人适用刑罚所要达到的目标或结果，即预防犯罪。
根据预防的对象不同，分为特殊预防和一般预防。
二、特殊预防
（一）特殊预防的概念
1、概念：通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防其再次犯罪。
2、对象：只能是因实施犯罪而受到刑罚处罚的犯罪人。
3、作用表现：
（1）剥夺与惩罚是预防犯罪分子再次犯罪的前提。
（2）教育与改造是预防犯罪分子再次犯罪的根本措施。
（二）特殊预防的方式：
（1）死刑：对极少数罪行及其严重的犯罪人适用死刑，永远剥夺其重新犯罪的能力。
（2）自由刑：对绝大多数犯罪人适用自由刑，对其隔离、改造，使其成为遵纪守法的公民。
（3）财产刑：对经济犯罪、财产犯罪和其他贪财图利犯罪的犯罪人适用财产刑，剥夺其重新犯罪的资本和物质条件，使其得不偿失，从而不能、不愿再次犯罪。
（4）资格刑：对某些犯罪人独立或附加适用资格刑，剥夺其一定权利或资格，从而防止他们利用这些权利或资格重新犯罪。
（三）特殊预防的实现
①坚持“罪责刑相适应”原则。
②坚持“惩罚管制与思想改造相结合、劳动生产与政治教育相结合”政策。
③坚持“改造第一，生产第二”的方针。
④对青少年坚持“教育、感化、挽救”的方针。
三、一般预防
（一）一般预防的概念
1、概念：指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、儆戒潜在的犯罪分子，防止他们走向犯罪道路。
2、对象：只限于潜在的犯罪人，包括：①危险分子②不稳定分子③具有私人复仇倾向的被害人及其家属。
▲没有必要且不应把广大守法公民作为刑罚威慑的对象。
（二）一般预防的方式
（1）通过制定、适用和执行刑罚，威慑危险分子和不稳定分子，抑制他们的犯罪意念，使其不敢以身试法；
（2）通过制定、适用和执行刑罚，安抚被害人及其家属，防止报复性犯罪活动的发生；
（3）通过制定、适用和执行刑罚，提高广大公民的法制观念，鼓励他们积极同犯罪作斗争。
（三）一般预防的实现
应遵循以下原则：
1、刑罚的适当性：刑罚的轻重应当与罪行的轻重及刑事责任大小相适应。
2、刑罚的公开性：将刑罚公诸于众，让社会公众知晓。包括立法上的刑罚公开和审判是的刑罚公开。
3、刑罚的及时性：犯罪案件发生后，司法机关应当在尽可能短的时间内，将犯罪人缉拿归案，交付审判，执行刑罚。包括及时判决和及时执行刑罚。
四、特殊预防与一般预防的关系
（1）特殊预防和一般预防是刑罚目的的两个方面，它们之间是紧密结合、相辅相成的。
（2）对任何一个犯罪人适用刑罚，都包含着特殊预防和一般预防内容。因此，制定、适用和执行刑罚，既要考虑特殊预防，也要考虑一般预防，二者不可偏废。
（3）人民法院对犯罪分子适用刑罚时，应在罪责刑相适应原则的制约下，首先考虑特殊预防的需要，然后再适当考虑一般预防的需要。
 
第十五章刑罚的体系和种类
第一节刑罚的体系
一、刑罚体系的概念
（一）概念：指刑事立法者从有利于发挥刑罚功能和实现刑罚目的出发，选择一定的惩罚方法作为刑罚方法并加以归类，由刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。
（二）特点：
1、刑罚体系的构成要素是具体的刑罚方法，即刑种。
2、刑种是立法者选择确定的。
3、刑种是依照一定的标准排列的。
4、刑罚体系是刑法明文规定的。
5、体系确立的依据是有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现。
二、刑罚体系的功能
1、教育功能：教育人们不要实施犯罪，鼓励人们积极同犯罪行为作斗争。
2、威慑功能：威慑不稳定分子不要以身试法，不敢轻易实施犯罪，从而减少犯罪。
3、科学化功能：刑罚体系的科学性进一步为刑法体系的科学性奠定基础。
4、有利于刑罚目的实现的功能：一个科学的刑罚体系有利于预防犯罪，从而有利于刑罚目的实现。
三、我国刑罚体系的特点
1、要素齐备，结构合理。
2、宽严相济，衔接紧凑。
3、内容合理，方法人道。
第二节主 刑
概念：主刑，就是对犯罪适用的主要刑罚方法。
特点：只能独立适用，不能并科适用。
包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
一、管制
（一）概念：是对犯罪分子不予关押，但限制其一定人身自由，交由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。
（二）发展历史：管制刑是我国的独创，有一个产生、发展、完善的过程。
1.建国初，管制主要对反革命分子适用，有法院判处的，有公安机关批准的。
2.1956年后，管制统一有法院判决。文化大革命中一度乱用。
3.1979年刑法把它作为主刑一种。
（三）特点：
1、对犯罪分子不予关押。
2、限制一定的人身自由。
3、对犯罪分子自由的限制具有一定期限。期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不超过3年。羁押1日折抵刑期2日。
4、由公安机关执行和群众监督改造。
二、拘役
（一）概念：短期剥夺犯罪分子人身自由，就近实行劳动改造的刑罚方法。
（二）拘役VS刑事拘留、民事拘留、行政拘留
（1）性质不同：
拘役——刑罚方法
刑事拘留——刑事诉讼中一种强制措施
民事拘留——司法行政性质的处罚
行政拘留——治安行政处罚
（2）适用对象不同：
拘役——犯罪分子
刑事拘留——《刑诉》规定的7种现行犯或重大嫌疑分子
民事拘留——《民诉》规定的6中不构成犯罪的民事诉讼参与人或其他人
行政拘留——违反治安管理法规，尚未达到犯罪程度的行为人
（3）适用的机关不同：
拘役——人民法院的刑事审判部门
刑事拘留——公安机关
民事拘留——人民法院民事审判部门
行政拘留——公安机关
（4）适用的法律依据不同。
拘役——刑法
刑事拘留——刑事诉讼法
民事拘留——民事诉讼法
行政拘留——治安管理处罚法
（三）特点：
1、剥夺犯罪分子的自由。
2、剥夺自由的期限较短，为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年。羁押期1日折抵刑期1日。
3、由公安机关就近执行。
4、享受一定的待遇，每月可回家1——2天，参加劳动的，酌量发给报酬。
三、有期徒刑
（一）概念：剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫劳动并接受教育和改造的刑罚方法。
（二）有期徒刑VS拘役
（1）执行的场所不同
有期徒刑——监狱
拘役——犯罪分子所在地就近场所
（2）执行的机关不同
有期徒刑——监狱
拘役——公安机关
（3）期限不同
有期徒刑——期限长、起点高、幅度大
拘役——期限短、起点低、幅度小
（4）执行期间的待遇不同
有期徒刑——无偿劳动；没有每月回家一至两天的待遇
拘役——参加劳动的，可以酌量发给报酬；每月可以回家一至两天
（5）法律后果不同
有期徒刑——刑罚执行完毕或赦免以后5年内再犯应被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯
拘役——刑罚执行完毕或赦免以后再犯罪的，不构成累犯
（三）特点：
1、剥夺犯罪分子的自由。
2、具有一定的期限，为6个月以上15年以下，数罪并罚时，不超过20年。羁押期1日折抵刑期1日。
3、在监狱或其他场所执行。
4、强迫参加劳动，接受教育和改造。
四、无期徒刑
（一）概念：是剥夺犯罪分子终身自由，强制其参加劳动并接受教育和改造的刑法方法。
（二）无期徒刑VS有期徒刑
（1）期限不同
无期徒刑——剥夺犯罪分子的终身自由
有期徒刑——有期限地剥夺犯罪分子的自由
（2）是否具有可划分性
无期徒刑——不具有可划分性，只适用于犯有严重罪行的犯罪分子
有期徒刑——具有可划分性，既可适用犯有严重罪行的犯罪分子，也可适用犯有较轻罪行的犯罪分子
（3）是否附加剥夺政治权利不同
无期徒刑——必须附加剥夺政治权利终身
有期徒刑——不一定附加剥夺政治权利
（三）特点：
1、剥夺犯罪分子的自由。
2、剥夺自由是没有期限的，即剥夺犯罪分子的终身自由。
3、强迫劳动，接受教育和改造。
4、羁押时间不能折抵刑期。
5、必须附加剥夺政治权利终身。
五、死刑
（一）概念：是剥夺犯罪分子生命的刑法方法，是最严厉的刑罚方法，所以，又称为极刑。
（二）种类/情况：死刑立即执行；死刑缓期两年执行。
（三）争论问题：存废
①贝卡里亚率先提出废除死刑以来，死刑的存废之争已持续了两个多世纪。
②主存论、主废论
③目前，有一半左右的国家完全废除、绝大部分罪废除或者死刑名存实亡。
我国死刑态度：保留死刑，减少死刑，而不废除死刑    理由是：
A、现实生活中，存在着严重的刑事犯罪；
B、保留死刑有利于刑罚目的的实现；
C、保留死刑，符合国民的价值观念，特别是国民重刑主义观念根深蒂固；
D、废除死刑超越了我国先阶段的社会价值理念，不能为广大公民所接受。
我国死刑政策：坚持少杀，犯罪多杀、错杀   理由是：