（2）债权的保护

对债权的保护，传统民法有两种制度：一种是积极保护，即在债的关系成立时，当事人通过约定或者法定担保来保障债权的实现；另一种是消极保护，即在债务人不履行债务时，债权人可诉请法院强制执行或请求债务人基于损害赔偿。根据侵害债权的主体的不同，对债权的保护不外乎以下两种情形：一是债务人侵害债权时的债权保护；而是第三人侵害债权时的保护。

（3）物权保护方法与侵权行为的请求权的区别

1. 物权请求权的适用不问侵害人主观上有无过错，而基于一般侵权行为的请求权必须适用过错责任原则。

2. 物权请求权适用的前提是只须物权受到妨害或者有妨害之虞，而基于侵权行为的请求权适用的前提要件是加害人造成了对受害人现有财产的损害。

3. 物权请求权的适用不受诉讼时效的限制，而基于侵权行为的请求权受到诉讼时效的限制。

4. 物权请求权的行使还受到一些特殊限制，例如相邻的所有人之间行使排除妨害的请求权，还要适用相邻关系的规定，受到妨害的一方应当适当忍受来自另一方的轻微伤害，而基于侵权行为的请求权的行使则不存在上述限制。

（4）所有物返还请求权与不当得利返还请求权的区别

1. 返还财产的额范围不同。返还所有物的范围仅限于原物及殷原物所产生的孳息，其目的是恢复所有人对原物的占有。而返还不当得利的范围是指受益人所获得的一切不当得利，包括受益人实际所受的利益、基于原物的占有而取得的收益、基于权利的取得而获得的利益以外及因原物遭受第三人的毁损和占有而获得的赔偿金和保险金等。

2. 与主管过错的关系不同。适用所有物返还请求权对对方是否具有主观过错在所不问，只要原物存在就应返还。而对于不当得利返还请求权来说，尽管在责任构成要件上不包括主观过错，但考虑返还的范围时应当根据善意和恶意来确定。

3. 对原物是否存在要求不同。适用所有物返还请求权的前提是原物依然存在，而不当得利返还请求权的适用以受益人获得利益为标准，而不问原物是否存在。

2000年

1、名词解释

1. 著作财产权

略

2. 高度危险作业

高度危险作业是指从事高空、告诉、高压、易燃、易爆、剧毒等放射性等对周围的人身或者财产安全具有高度危险性的活动。因从事高度危险作业造成他人损害所应承担民事责任的行为就是高度危险作业致人损害的侵权行为。

高度危险作业致人损害侵权行为的构成要件有：行为人从事了高度危险作业；行为人从事的高度危险作业与损害之间存在因果关系；高度危险作业致人损害的侵权行为适用无过错责任。

3. 意思表示真实

意思表示真实，是指行为人在自觉、资源的基础上做出符合其意志的意思表示行为。意思表示真实包括两个方面：行为人的意思表示必须是自愿的，任何个人和组织都不得强迫行为人实施或者不实施某一民事行为；行为人的意思表示必须是真实的，即行为人的主观意愿和外在的意思表示是一致的。

2、论述题

1. 在哪些情况下，无权代理亦可发生法律效力？

无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理，广义的无权代理包括表见代理。

（1）无权代理的特征

①行为人所实施的民事法律行为，符合代理行为的表面特征。

②行为人实施代理行为不具有代理权。

③无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。它属于效力未定的民事法律行为，经被代理人追认后变

成有权代理，能产生代理的法律效果。

（2）无权代理的类型

包括：①行为人自始没有代理权；②行为人超越代理权；③代理权终止后的代理。

（3）无权代理的效力

无权代理，被代理人不予追认的，对于被代理人不发生法律效力，而是由行为人承担责任。

①被代理人的追认权

无权代理经被代理人追认，变为有权代理。

被代理人追认的意思向相对人表示的，自追认的意思表示到达相对人时发生追认效力，即该民事法律行为自始生效；向无权代理人表示的，发生补充授权效力，即无权代理人向相对人通知该补充授权表示，该无权代理变为有权代理，该民事法律行为自始有效。追认可以明示，也可以默示，但沉默不成立追认的意思表示。

无权代理人实施了多项无权代理行为，被代理人可以追认其中一项或者多项。

追认应在相对人撤销通知作出前行使。

②相对人的催告权与撤销权

a．催告权

相对人行使催告权应当向被代理人表示，并且行使催告权应当在被代理人追认之前。相对人可以催告被代理人在一个月以内追认。在追任期内被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

b．撤销权

善意的相对人，即不知道或者不应当知道代理人无权代理的人有撤销权。恶意的相对人没有撤销权。

行使撤销权的意思向被代理人或者无权代理人表示。

行使撤销权应当在被代理人追认之前。相对人催告后，被代理人未追认前，相对人仍可撤回。

（4）无权代理人的责任

①无权代理人对相对人的责任。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

②无权代理人对被代理人的责任。无权代理人对被代理人的责任为侵权责任。如果因为无权代理人的行为造成了被代理人的损失，由无权代理人对被代理人承担赔偿责任。如果相对人知道或者应当知道代理人无权代理仍与其实施民事法律行为，造成被代理人损失的，相对人和代理人按照各自的过错承担责任。

2. 对“第三人利益合同”的认可是否对合同相对性原则的否定，为什么？

答：（1）债的相对性的基本原理

债的相对性，是指债的关系只能对特定的债权人和债务人产生效力，对于债的关系之外的第三人不应当具有约束力。换言之，仅特定的债权人得向特定的债务人请求给付，不能向债务人以外的第三人请求给付。债的相对性在理论上的表现：

①主体的相对性

主体的相对性即债的关系只能发生在特定的主体之间，只有债的当事人一方能够向另一方当事人基于债的关系而提出请求或提起诉讼。债的关系之外的第三人不得基于他人的债的关系向债务人提出请求或诉讼，债权人也不得基于债的关系向第三人提出请求或提起诉讼。在合同中，债的关系原则上只能存在于合同的双方当事人之间，只有合同的一方当事人才能根据合同向对方当事人提出请求或者提起诉讼。

②内容的相对性

内容的相对性，是指除法律另有规定或者合同另有约定以外，只有债的当事人才能享有债的关系中的权利（即债权），承担债的关系中的债务，任何第三人都不能主张债权。在双务合同中，内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，权利义务相互对应。从内容的相对性中可以引申出如下几项规则：

a．债权原则上不及于第三人，债务一般也不能对第三人产生拘束力。

b．债的当事人无权为第三人设定债务。

c．债权债务主要对债的当事人产生约束力。

③责任的相对性

责任的相对性，是指债务不履行的责任只能在债的当事人之间发生，第三人不承担债的不履行责任，债的当事人也不对第三人承担债的不履行责任。具体来说：

a．债务人应对其履行辅助人的行为负责。

b．在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担债务不履行责任，例如《合同法》第 121 条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

c．债务人只能向债权人承担债务不履行的责任，而不应向国家或第三人承担债务不履行的责任。

（2）债的相对性的功能

债的相对性的功能是，它体现了意思自治的私法精神（因为在合同关系中，它要求合同权利义务关系只能对自主自愿地签订合同的双方当事人才具有约束力），划定了合同法与物权法、人身权法等法律领域的界限，有效地保护了第三人的活动自由（即便因第三人的行为导致债务人不能履行债务的，第三人也无需向债权人承担违约责任）。

（3）债（合同）的相对性的例外：债的效力及于第三人

①合同保全

a．代位权：债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人。

b．撤销权：债权人撤销债务人与第三人的法律关系，使债权的效力及于第三人。

《合同法》第 73 条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《合同法》第 74 条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

②买卖不破租赁

《合同法》第 229 条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

③委托合同中委托人的介入权与第三人的选择权

《合同法》第 403 条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

④建设工程合同中的分包人的违约责任

《合同法》第 272 条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

⑤单式联运合同中的区段承运人的违约责任

《合同法》第 313 条规定：“两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。”

⑥不动产债权的预告登记