( 10 )并非所有的共同犯罪人都参与实行的,是复杂共犯。
( 11 )有一个实行行为的,是一罪;有数个实行行为的是数罪。 例如,为杀人而磨刀的,虽有杀人和磨刀两个行为,因为只有杀人是实行行为,而磨刀不是实行行为,所以还仅仅是一罪。为杀人而盗枪的,也是两个行为,因为杀人是(杀人罪的)实行行为,盗枪是(盗窃枪支罪的)实行行为,有两个实行行为,所以是数罪。
可以说,树立了正确而强烈的实行行为观念,很多犯罪论的疑难问题就会迎刃而解。
一般而言,伪证罪就很难有未遂的情况,还没说出来不好证实是不是伪证;等说出来能够证实所说的东西和事实不一致的时候,才能成立伪证罪,而此时犯罪己经既遂。所以像这类的行为犯,通常难以形成未遂的情况。有的一旦着手,就己经是既遂。对于这样的情况,有人称之为“ 举动犯 ”。
非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪中的“ 买卖 ”枪支、弹药的行为,拐卖妇女儿童罪的“ 拐卖 ”行为, 绑架罪中的非法拘禁与勒索行为 ,贩卖毒品罪中的 为贩卖而购买 和 出售行为 等 “复合”行为 , 通常完成其中一个行为的,就是既遂。 如 买卖枪支、弹药罪,行为人有“买”、“卖”行为之一的 , 拐卖妇女儿童罪有“拐”、“卖”行为之一 , 绑架罪完成了“绑架”行为的,就认为既遂 。行为人 收买几童以后 , 在出卖过程中 被警察抓获,出卖没有成功。被告人强调没有出卖成,还损失了 5000 元,提出犯罪未遂。但是法院判决拐卖几童罪既遂。因为法律规定 拐卖是指有拐骗、收买、中转、运送妇女儿童行为之一的行为 。
根据犯罪人 自认为的犯罪行为是否实施完毕 ,分为 实行终了的未遂 和 未实行终了的未遂
能犯的未遂 和 不能犯的未遂
但是对于“ 迷信犯”或者“愚昧犯 ”,即使按照现代观念也认为是 不为罪不可罚 的。“迷信犯”或者“愚昧犯”,是指使用迷信或愚昧的方式犯罪,按照科学的观念根本不可能对法律利益造成损害的情况。如用诅咒方法杀人,给仇人捏个小面人,然后扎了许多件,又念咒又下油锅,希望仇人死亡。应该说这种做法 恶意是相当深的,但是显然不会对人身造成实际的损害 。从行为人对其使用的 方法本身来说没有认识错误 ,只是他对这种 方法效果有认识错误 。
1 真诚悔悟,良心发现而停止 。
2 因被害人的哀求、第三个人的劝说而停止 。
3 因为害怕而停止的 。
既遂以后,返还原物,赔偿损失,只能算犯罪后悔罪表现,不能成立犯罪中止 。
自动放弃可重复加害的行为,可以成为中止 。
行为人自认为能够完成犯罪,但客观上注定要失败的情况下,自动放弃犯罪的,也算自动停止。
中止的彻底性 ,是指犯罪人在犯罪过程中彻底打消了把犯罪继续进行下去的念头。正因为行为人打消了继续实施该罪的念头,反映行为人再次犯该罪的危险性己经消失,这才完全符合中止犯的特征。自动放弃当然包含彻底性。把彻底性特别提出来就是要提醒注意犯罪撤退和犯罪中止的区别。
犯罪撤退 ,是指犯罪人在犯罪的准备或实行过程中由于 遇到意志以外的原因而主动撤退 ,但在主动撤退时,并 未打消犯罪意图 。犯罪撤退的特点是:
第一,遭遇到 意志以外的原因 ;
第二,犯罪人 主动撤离 犯罪现场;
第三,犯罪人 没有打消犯罪的意图 。
如有个盗窃团伙经事先踩点,准备好晚上盗窃一个银行。当晚上过来时,一看银行灯火通明,正在加班。这伙人一看,说今晚不行,改日再说吧,就走了。这就是一种犯罪撤退。
着手实行以前的准备过程中的犯罪撤退 ,属于 犯罪预备 ;
着手 实行以后 的犯罪撤退,属于 犯罪未遂 。
类似的情况如境保险柜时,同伴打来电话说柜里没有钱,咱们以后再说吧,行为人就走了。虽然是他自己走的,但是在认为保险柜中没有钱财的情况下主动撤退的,他们贼心未死,是犯罪撤退而不是中止。原因在于他们没有彻底放弃犯罪意图。在把握犯罪预备过程的中止和预备犯罪的区别时要特别注意把握彻底性。
积极中止和消极中止
1 积极中止 ,是指犯罪行为使法律利益处于危险状态下,行为人必须作出积极的阻止危害结果发生的行为,才能成立犯罪中止的情况。
2 消极中止 。行为人刚实行犯罪,尚未发生任何危险时,只要消极地不继续实行犯罪,就不会发生犯罪的结果。
划分积极中止和消极中止的 意义 ,就在于提醒我们注意在 中止的有效性问题 上,根据犯罪行为是否进行到发生危险的程度,对行为人成立中止有不同的要求。行为没有造成危险状态的, 只需 要不继续犯罪 就 具有有效性;造成危险状态的, 必须 有积极主动地消除危险的行为,阻止犯罪结果发生,才能具备有效性。
(六)预备行为与实行行为的竞合
为杀人而盗窃枪支 、弹药的,如果已盗到枪支 而还未实行杀人行为,就被抓获,按一罪处理 。此一盗枪行为,对杀人而言是 预备行为 ,但对盗窃枪支罪而言,是 实行行为 。此一盗枪行为,则是犯罪既遂。鉴于杀人行为尚未着手实施,所以只需要按 盗窃枪支一罪处罚 。
(八) 常见罪的“着手”与“既遂”***
1. 盗窃罪。实行行为:秘密窃取。
着手:人户、人室盗窃的,开始溜门撬锁为着手;在开放性的场所,正要拿取财物时或者手伸进他人衣袋、提包内侧为着手。
既遂:
一 . 人户、人室盗窃的场合, 1
1. 小件物品, 拿在手里 、装在衣兜里或提包中为既遂;
2. 大件物品,通常 以搬出户外或者院外 的为既遂。
二 . 在盗窃厂矿企业的大宗原材料、大件的机器零件的,
1. 以偷出库房、车间为既遂,
2. 如果有院墙且大门有看守的,以 偷出大门或者院墙之外 为既遂。
三 . 在商店盗窃的场合,
1. 以偷出柜台、 拿在手中 、夹在腋下、装人衣兜、提包中为既遂;
2. 如果是开架售货的,如自选超市,以 拿出收银台 为既遂。
四 . 在火车上盗窃的,以财物脱离物主或者铁路管理部门的控制为既遂,
1. 如盗窃旅客物品,把衣物穿在身上、鞋子穿在脚上、财物 拿在手中 ,等待火车到站下车时,为既遂;
2. 盗窃邮件车厢中的物品到旅客车厢中为既遂;或者将货车上的物资推到车下,随后下车拾取的,推下车厢为既遂。
2. 抢劫罪。实行行为:暴力、胁迫抢取财物。着手:为取得财物而开始对他人施加暴力或者发出威胁。既遂: 从被害人处强取财物为既遂 。但是,在 抢劫行为造成重伤、死亡结果的情况下,一般无论是否抢到财物,都按既遂犯处罚 。
3. 抢夺罪。实行行为:公然夺取财物。着手:抓住他人财物为着手。即遂: 财物脱离被害人控制 为既遂。
4. 诈骗罪。实行行为: 虚构骗局使他人陷人错误作出财产处分行为 。着手: 开始虚构骗局 。既遂: 被害人作出错误的财产处分,犯罪人获得财物 。
5. 非法拘禁罪。实行行为:非法剥夺他人自由。着手:开始剥夺自由的行为。既遂:被害人失去人身自由。
6. 绑架罪。实行行为:暴力劫持人质,向第三人强要。着手:开始暴力控制被害人人身的行为。既遂:己经扣做人质。 不以开始强要行为、满足条件为必要 。
7. 拐卖妇女儿童罪。实行行为: 拐与卖 。着手:开始 拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转 妇女、儿童的行为之一。既遂: 前述行为之一完成 为既遂。
8. 故意杀人罪。实行行为:非法剥夺他人生命。着手:开始直接能够导致死亡的行为,如举刀欲砍或欲刺,举枪欲射击,开始投放毒物。既遂:被害人死亡。
9. 强奸罪。实行行为:暴力胁迫强行奸淫。着手:对妇女开始暴力或胁迫。既遂:在强奸对象是妇女的场合是“插人说”;在强奸对象是幼女的场合是“接触说”。
10. 诬告陷害罪。“着手”: 开始把捏造犯罪事实作虚假告发 。既遂:虚假告发行为完成。 不以实际达到使他人受刑事处罚的目的为必要 。
11. 脱逃罪。实行行为:逃离监所,开始脱逃行为,如开始打开监室的门、在墙上打洞、翻越围墙等。既遂:脱离监管人员的实际控制为既遂。
12. 伪证罪。 虚假陈述完毕为既遂 。
13. 放火罪。着手:开始点火。既遂:“ 独立燃烧说 ”
14. 投放危险物质罪。着手:开始投放危险物质。既遂:危险物质投放完毕、发生公共危险状态。
15. 破坏交通工具罪、破坏交通设施罪。着手:开始破坏行为。既遂:足以使交通工具发生倾覆、毁坏。“足以”,指具体现实的危险。
4 陈某趁珠宝柜台的售货员接待其他顾客时,伸手从柜台内拿出一个价值 2300 元的戒指, 握在手中 ,然后继续在柜台边假装观看。几分钟后售货员发现少了一个戒指并怀疑陈某,便立即报告保安人员。陈某见状,速将戒指扔回柜台内后逃离。关于本案,下列哪些说法是正确的?( 2002 ’)
A 陈某的盗窃行为己经既遂 ; B 陈某的盗窃行为属于未遂;
C 陈某将戒指扔回柜台内不属于中止行为;
D 陈某将戒指扔回柜台内属于犯罪既遂后返还财物的行为 。
解答: A 、 D 。盗窃既遂未遂的区别,要领是对盗窃罪既遂特点的具体掌握。
9 下列哪种情形不属于犯罪未遂?
A 甲某(女)与他人非法同居生下一男婴,后来被他人抛弃,生活陷人困境,产生与孩子一同自杀的念头。某日,甲某怀抱婴几冲向一载重卡车自杀,幸亏司机及时刹车,甲某身受重伤而怀中婴几仅受轻微伤。
B 甲某在饭店用餐时,乘人不备将该饭店店堂中一个古玩摆设 装人衣兜中 ,意图据为己有,未出店门却被店员发现,当场将其抓获。
c. 已某甲为勒索财物 将某乙绑架 ,然后向某乙的父亲 索要 50 万元赎金, 遭 到某乙父亲的 拒 绝。僵持 2 天后,某甲看勒索无望,只好将乙某 释放 。
D 某甲与某乙在约定的地点交易毒品时,某甲 刚刚将毒品递给某乙,还未来得及收钱 ,即被埋伏在此的警察抓获。