方法或手段错误 ，按照 故意犯罪未遂 的情况来处理。

5 因果关系的错误。因果关系的错误有三种情况，

一 . 没杀死以为杀死了

二 . 杀死了以为没杀死

三 . 以为已杀死，扔到水里，其实不是杀死，是淹死的。

12 某甲偶然发现某乙所开小轿车正是自己几天前失窃的小轿车，即强行夺取。某乙奋起对抗， 2 人打斗起来。某乙不敌某甲，落荒而逃。某甲将车开回家后，发现该车并非是自己丢失的那辆。后来，某乙找到某甲索要该车，某甲拒不交还。某甲的行为：

A 不构成犯罪； B 构成侵占罪 ；

C 构成抢劫罪； D 构成盗窃罪。

解答： B 。因事实认识错误而占有他人汽车。这种错误足以阻却成立抢劫的（非法占有）故意。持有后意图据为己有，构成侵占。属于本人持有他人之物的侵吞行为，可构成侵占罪，不构成盗窃。

13 某甲因为犯罪而被公安机关通缉，但本人并不知道正受到通缉。便衣警察乙某认出某甲，立即上前抓捕。某甲以为遇到歹徒，奋起反抗，致便衣警察某乙重伤。某甲的行为：

A 构成脱逃罪和妨害公务罪； B 构成过失重伤罪 ；

C 构成故意伤害罪（重伤）； D 不构成犯罪。

解答： B 。事实认识错误，阻碍妨害公务罪、故意伤害罪的故意。行为性质错误，（ 假想防卫 ）阻碍成立故意罪。

“ 假想的防卫 ”问题。如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想的防卫。假想防卫不属于正当防卫，通常按 过失犯罪 处理；如果确实没有过失的，也有按 意外事件 处理的。

事后防卫 ，如果防卫人由于惊慌、紧张、激动、恐惧而对不法侵害人有 过多打击 的，不宜认定为是事后防卫。实践当中有过这类的例子。防卫人在遭遇到持刀入室行的抢劫的时候，持斧 奋起反抗 ，把不法侵害人的脑袋 砍了十几斧子 。在勘查现场、作法医鉴定时，见把不法侵害人脑袋劈成那样子， 认为是事后防卫 。但经过了解当时的情况，防卫人说当时非常紧张、害怕。他一斧子把不法侵害人劈倒之后，扑上就下意识地朝脑袋上乱砍。等意识到对方不动弹时，才停下手，但这时已经砍了十几下了。如果这种行为确实是在 连续过程 中的，防卫人在意识到不法侵害己经停止之前，进行了这类过多打击的，不宜认为是事后防卫。不要教条地割裂有机的防卫过程，认定为事后防卫。因为防卫人一般是普通人，对他们不能按照受过训练的警察、军人要求。普通人在遭到突然袭击的时候，往往感到恐惧、惊慌、愤怒，遇到这种情况不知所措，只要不法侵害没有明显告一段落，防卫行为处在一种连续的状态，多打击几下少打击几下，不影响 正当防卫 的成立。

我国以私设电网、安放炸弹、投放危险物质等方式 防止侵害 ，造成 明显过当 损害结果的通常应按 犯罪 处理。

3 正当防卫的主观要件主要涉及两个问题：

（ 1 ） 互相斗殴的问题 ＊。从 一般的法理上讲 ，“互殴无好拳”，双方都有加害对方的意思，互不相让，因而目的均不正当，都是非法的，都 不能成立正当防卫 。但是，也有 例外 ，如在一般性的互相推打的情况下，一方突然拿出凶器，严重威胁到另一方的生命健康，使冲突升级，应当承认另一方 有正当防卫的权利 。此外有时虽然起因于互殴，但是一方已经退让、躲避，或者已经离开斗殴现场，而另一方穷追不舍，严重危及对方生命安全的，也应当承认对方 有正当防卫的权利 。

但防卫过当本身不是罪名，它只是一个 量刑的情节 。

紧急避险与正当防卫的一个重要差别是 危险的来源不同 。

其他排除犯罪性行为

（ 1 ）执行命令、执行职务、正当业务行为等行为排除犯罪性不是绝对的，如果行为人明知命令、职务、业务 明显违反法律和道德 ，不能排除责任。

（ 2 ） 执行职务行为 。 A 抢劫 B ， C 帮 B 若 C 非警察，正当防卫，若 C 是警察，执行公务，不是正当防卫

（ 3 ）被害人同意的行为排除犯罪性，必须受一个 条件限制 ，这就是必须是被害人 有权处理的权益 ，不得侵犯公共利益。如果不是被害人有权处理的权益、损害公共利益，不排除犯罪性。如经 儿童的父母、监护人同意出卖几童 的； 经幼女父母同意与幼女发生性关系或结婚的 ； 经自杀人请求帮助其自杀 的，等等。

2 甲某遭到乙某等 3 人的无端殴打，并被乙某用刮刀刺伤。甲某急忙夺路跑走，此时，乙某等人高呼：“抓小偷！”路人两某不明真相，上前抓住甲某。甲某一时难以挣脱，不得已刺伤两某，得以脱身。事后查明，甲某被乙某刺成重伤，甲某给两某造成轻伤害。甲某的行为：

A 属于 紧急避险 ，不负刑事责任；

B 属于避险过当，应当负刑事责任；

C 属于假想防卫，意外事件，不负刑事责任；

D 属于正当防卫，不负刑事责任。

解答： A 。正当防卫、紧急避险的区别。

故意伤害罪通常造成轻伤的结果就认为既遂，仅有准备行为或者实行伤害行为，但是没有造成轻伤以上的后果的，实际上是不定罪处罚的。如果造成了轻伤的后果，又成为既遂罪，也很难有未完成罪存在的余地。不过，在教唆他人重伤害的场合，如花重金雇佣的手去废掉他人的一条腿，对这种情形的教唆犯、未遂犯可能还是要定罪处罚的。

（一）结果犯，最典型的是故意杀人罪

（二）危险犯

应当注意，刑法中危险犯的“危险”是指“ 具体的危险 ”。所谓具体的危险，是指 可以验证的现实的危险 。例如，在破坏交通工具的场合，行为人把一块石头放在铁轨上，意图颠覆火车。如果经 工程技术人员鉴定，认为假如火车经过时碰到这块石头肯定会发生重大事故 ，那么，认为足以使交通工具颠覆、毁坏的具体危险出现了，构成破坏交通工具罪危险犯的 既遂 。如果经工程技术人员 鉴定，认为 假如火车经过时碰到这样大小的石块， 不会发生倾覆、毁坏的结果 ，那么，认为具体的 危险并没有出现 ， 不能构 成危险犯的 既遂 。

（三）行为犯

伪证罪、诬告陷害罪、非法拘禁罪、脱逃罪、强奸罪、贩卖毒品罪 等。 “持有型”的犯罪通常属于行为犯 ，如非法持有枪支弹药罪，非法持有毒品罪，非法持有假币罪、窝赃罪等。这些犯罪的既遂没有“结果”、“危险”这样的明显标志，因此有人认为区别它们既遂、未遂的意义不大。因为犯罪行为完成，或者实行终了，犯罪就告既遂。有时，犯罪行为一旦着手实行，即为既遂。如持有毒品或者窝藏赃物，一旦有持有、窝藏的行为的同时，犯罪也就既遂了。

因为所有的过失犯罪都必须发生法定的严重后果才构成犯罪，所以认为所有的过失犯罪都是结果犯。

第二节犯 罪 预 备

常见的预备行为有 5 种：

一是 准备工具

二是 练习犯罪的手段 ，比如说， 为了扒窃，练习扒窃的技能 ；

三是 进行犯罪前的调查 ，比如说，盗窃之前的 踩点 ，杀人之前 了解被害人的情况 ；

四是 排除实行犯罪的障碍 ，比如说，要盗窃、抢劫的时候先 把人家的狗给毒死 ；

五是 勾引共犯 ，其中也包括为了实施某种犯罪而组织犯罪集团， 为了盗窃和抢劫而勾结共犯或者组织犯罪集团就是盗窃、抢劫的预备行为 。但是， 如果行为人组织、领导、参加恐怖活动组织、黑社会性质的组织的，属于实行行为 。因为这两种犯罪集团是 刑法分则直接禁止的犯罪行为 。

某士兵看见一女兵从宿舍出去打水，随手把门掩上，产生了强奸的念头。他偷偷溜进女兵的宿舍，藏到女兵的床底下，伺机强奸。女兵打水回宿舍后，感到床下似乎有人，喊人来把他抓获。这也是一个 典型的强奸预备行为 。 因为行为人为了犯强奸罪而实施了预备行为（藏在床下便于实施强奸），由于意志以外的原因（被发现抓获）而未能着手开始实施暴力、胁迫的强奸行为 。

某人为了犯罪，邀约、联络、勾结共同犯罪人，商定犯罪计划、方案，这就不仅仅是犯意流露，而是实实在在的预备行为 。

有时，言语表示本身还是一种实行行为。如对他人发出威胁 ，你给我钱，你不给我钱，我就把你的家给炸了，把你的孩子给绑架了。这种情况看起来好像也是语言方式表示的，但是这种语言 不是单纯的犯意流露问题，是一个敲诈勒索的威胁行为 （通过威胁敲诈勒索），并且还是一个犯罪的实行行为。

人们通过语言、文字表示出来的东西并非都是犯意的流露，有可能本身就是一个犯罪行为，那么这种场合就应该认定有犯罪行为。

凡是分则某一个条文规定的行为，而又被行为人实施的，这个行为叫做实行行为 。 为实行行为所做的种种准备活动，统统是预备行为 。实行行为与预备行为的 区别 ， 实质标准 在于 实行行为能够直接对刑法保护的法益造成损害，而准备行为永远不可能直接侵害法益。买刀、磨刀的行为本身不可能对生命法益造成直接的侵害，不是杀人的实行行为，只能是杀人的一种预备行为 。

是为了实施某一个犯罪而进行的准备行为，如果又触犯了分则条文中规定的一种行为，这个行为本身又成为实行行为 。

实行行为是掌握刑法许多基本概念的关键概念：

（ 1 ）有实行行为的人，是实行犯。

（ 2 ）没有实行行为，仅有帮助行为的人，是帮助犯。

（ 3 ）没有实行行为，仅有教唆他人实行犯罪的人或者行为，是教唆犯。

（ 4 ）仅仅进行了犯罪的准备行为，因为意志以外的原因没有开始实施实行行为的，是预备犯。

（ 5 ）开始实行行为的，是犯罪的“着手”。

（ 6 ）实行行为实施完毕的，是犯罪行为的“终了”。

（ 7 ） 已经开始（着手）实行行为，因为意志以外原因没有既遂的，是犯罪未遂。

（ 8 ）在着手实行以后自动放弃犯罪的，是实行过程的中止，而在着手实行以前自动放弃犯罪实行的，是预备过程的中止。

（ 9 ）所有的共同犯罪人都是实行犯的共同犯罪，叫做简单共犯。