2009法理学参考笔记(2)

网友 免费考研网/2009-01-06


二、法的特征
对这个问题,学界没有大的分歧,但存在种种看法,只能说这个问题很重要了。如果考的话,不能直接问,法有什么特征?
1、法是调整主体行为的社会规范
主体的范围很大,包括人、组织、机关等。1)首先,要注意法是一种规范,是一种标准或尺度,为我们提供了行为的模式,指出了行为的方向。是一种具体、实在的形式,不是观念思想。2)是一种行为规范。法仅仅调整行为,爱想什么想什么。而道德解决精神和行为双方面的地方。法和道德区别,法是一个下限的要求,不做坏人,道德是上限要求,要求我们做好人。3)调整与社会发生关联的行为规范,与社会无关的行为不是法的调整范围。
2、法是以国家意志形式存在的社会规范(特别重要)
1)法是以国家的名义产生和适用的社会规范;
2)法是由特定的国家机关制定和认可的;特定的国家机关主要是指立法机关以及由其授权的其他有关国家机关,在有的国家包括司法机关甚至社会其他组织。制定是我国产生法的主要方式。认可是通过特定的形式对原有的规范赋予法的效力,使之成为法(如50年《婚姻法》对三代以内旁系血亲婚姻从习惯的规定)。
3)法作为国家意志在于具有特殊强制力,国家强制力,以军队、警察、监狱等为物质设施的规范。同时,法作为国家强制力的效果,不取决于被强制这得认同为转移。(任何社会规范都有强制力,一般取决于认同。如道德,效力取决于人的地位、内心认同)
4)法的强制力的实现需要通过既定的程序加以完成。特别强调程序性,不能随意强制。
3、法是作为司法机关主要的办案依据的社会规范。
1)长期以来,认为法有广义和狭义之分。如果看到法是作为司法机关办案依据,则可以划分出法律的范围。
2)法作为司法机关办案的主要依据的这个特征,是由法的基本性质和根本功能决定的。对社会关系进行调整才是法的目的,而最基本的途径之一,就是能在司法的实践中运用法。长期以来,几乎完全忽视了这一点,实际上绝大多数法律都没有司法化,则它们不是真实完整地法。
3)法是能够作为司法机关办案的主要根据都有很大的现实意义。只有坚持这个特点,我们的法才能同生活联系起来,对于抵消人治和专制的传统有很大的作用。我国80%以上的法律是由政府制定,而绝大多数法律由政府执行。我们极难在西方发现执法主体、行政执法等现象。法不应当是政府把玩的器具,而应当是控制权力的制度。当法律与人治结合起来就是高级的人治,“执法”。确立这样一个特征,有重要的价值。这个观念在英美法系比较明显。(山东的高考冒名案(齐玉玲),众多“宪法司法化”的观点,而这是一个悲剧性的情况,因为大家没有看到《教育法》的规定。但即使没有法律,难道可以不受理或者直接适用宪法?立法的第一条就是合宪,是法盲的观点。这个需要看宪法本身的规定。违宪的主体主要是执政党、国家机关以及主要负责人。普通公民想违宪还没有机会和能力。如果任何案件都可以根据宪法,只要订立一个宪法就行了。大家空间很大。)
4、法是具有普遍性、明确性、肯定性的社会规范
1)普遍性。具有概括性、反复性,它所针对的主体和事项具有普遍性、具有连贯性、稳定性。法的普遍性还意味着在法的效力范围内,法的主体都应当遵循它,具有平等性,不允许有特权。
2)法的形式具有明确性和肯定性。法是以宪法、法律、法规、判例、法律条文、法律规则等明确的规则表现出,指出了清楚的行为方向,提出了清楚的行为标准。法律规则的分类也使得法具有明确性或肯定性。授权性与禁止性分类也给出了行为选择的明确指引。
5、法是以权利或义务为主要内容的社会规范。
每一种社会规范都具有自己的特殊内容。
1)以权利义务为主要内容是鲜明的特点。其他规范要么不以权利义务为内容,要么无所谓权利义务,要么权利义务的对应情况、协调情况以及其他情况与法的内容不同,如党的章程中的权利义务就不具有对应性。法以权利和义务为主要内容并与意味着仅以权利义务为内容。
2)法中的权利和义务通过多种形式有效的表现出来:一是,法的行为模式都是表现权利和义务内容的如授权性规则表示权利、命令性规则表示义务,后果模式从特定角度表现了权利义务的实现;二是,表现出了对应性的权利义务。
3)法以权利和义务为主要内容才能使宪法对主体行为的规制、社会关系的调整、实现一定利益的目的。法从表面来看是秩序的象征,形成这种秩序不是目的,实现某种利益才是目的。(不妨引用西方著名学人的观点,支撑自己的观点,大家可以用一下。法理专业需要具有纵深感的回答,分出层次,引用支撑点,法理的考号靠前。靠法理的同学要回答的好一些)
三、法的本质
1、法确实存在本质问题,不同于实证学派认为的不重要。法的本质内在地规定者自身的走向。
2、法的本质就是法的内在规定性。
3、法的本质按照最一般的说法主要体现在三个方面:
1)主要体现在,在社会中占主导地位的主体的利益或意志
2)其次法所体现意志或利益,是由一定的社会物质生活条件决定的。不同时空条件下,决定了意志或利益有什么形式表现出来。
3)除了社会物质生活条件之外,其他种种生活条件也总是对法所体现的意志或利益有不同程度的影响。也就是说,不能仅仅注意到物质生活条件对法的影响力。
如果今年法有法的阶级性观点,如评说法的本质,可以张扬个性。
四、法的要素
1、所谓法的要素问题,是指法作为一个整体是由那些要素构成的问题。一般认为,法律由规则、原则、概念三要素构成。
2、法律规则是法律要素中最基本的一种要素,也是权利和义务最集中、系统的载体。
  法律规则由那些要素构成是法律规则的重要问题。传统规则认为,是由假定、处理、制裁要素构成。但不足以解释现在意义的法律,有些法既是没有制裁的结果。这种观点被多数人否定。80年代北大教材首次阐述行为模式、后果模式两要素说。将法律规则看作由这两方面构成的整体。由于没有注明是移植于西方著作的,于是国内传颂。另一方面,他人提出两要素说并非国内首创,提出是日本学者阐述的,但其实也是引用的。(这就是学术生活)两要素说,更加符合事实,具有现代性。但是问题没有就此停止发展。为了“与时俱进”,作者情绪饱满的宣告新三要素说,但是并没有突破两要素说。我们认为两要素说已经可以解决问题了。
研究法律规则,需要进一步注意法律规则与法律条文之间的关系,在成文法环境之下,法律规则是需要通过条文的方式表现出来,没有条文,则没有规则。同时,一个规则可以在一个规则中表现,也可以在不同的条文中表现,甚至可以在不同的法律中表现。如我国宪法规定的中国公民权利,其后果模式表现在部门法中。但不可以说,一个条文可以包含不同的若干规则。(这展示了他们辽阔的空间和无比的勇气)其原因在于,一条一义是法律的基本准则(常识么,很多人在常识上还有发展空间,行政法缺乏依法行政的精神,一般情绪比较饱满)(笑话,各种不同法律人、与同学的争论、三个代表、美国宪法,仅仅几个月后三个代表进入了中国宪法)。
法律规则要注意分类,基本的分类是,授权性和义务性规则的划分、同时确定性、委托性、准用性规则也是很重要的。也出过这样的题,主要是考博士、港澳同学。(北大改革,对老师更严格了。每年只有两个名额提拔为教授(国内一名)。希望这样促成人才流动。对于学生则展开了宽广的胸怀,本科也可以考博士,工作两年以上、文章两篇、加试法理学)确定性、委托性、准用性规则,深入研究就会发现有很大的纵深。确定性规则就是明确规定了权利义务的规则。委托性规则,是现实没有的规则,经过若干时期将产生。(如“地方可以制定……”)准用性规则,使让已有的规则具有法律的效力。(如“可以适用……”)。还可以有强行性规则和任意性规则。与公权力的有关的都不能是任意性的。只有私权利中的部分权力才能作为任意性规则。(不全是任意性的)
3、法律原则
法律原则是法律文本中的精神品格之所在。如果善于抓住法律原则,就善于整体把握整个法律。会出现提纲挈领的感觉。阅读法律文本需要善于抓住基本原则(如婚姻法阅读,搞清楚中国精神品格,就是五项原则么,一看就知道是什么内容的具体化和展开么。)
法律原则有多种类别,有基本原则、有具体原则,有公平性原则和政策性原则。
法律原则与法律规则的区别,法律原则更具有跨越性,更加宏观、模糊,而法律规则更加具体、实在、确定。
4、法律概念
在成文法中,法律概念是最显著的形式特征。这些概念组成了成文法。我们指的概念包括:专业概念如法人、犯罪、罪犯、刑法,它们的特点在于含义是比较确定的,结构是不能随意变动的,它们是法律文本中的关键概念;非专业性概念,就是日常生活的概念进入法律中,形成法概念的组成部分,如父母、子女。我们需要搞清楚这些非专业概念的文本含义。(这里面门道很多)
法理学  03
专题三 法的价值
(论法律价值的秩序《法学家》;论作为高层次伦理规范《法学论坛》;论作为第三种规范的法律正义《政法论坛》;论法律正义的成因或实现《法学评论》;论法律利益《法律科学》)
一、法的价值的基本问题
1、如何理解法的价值
1)要搞清楚法的价值是价值的一种特定形式,是法这种事物(客体)对于以人为核心的社会主体的关系,以及在这种关系中所具有的可以满足或者影响主体需要的属性和潜能。简短地说,法对主体和社会具有的潜在的影响力。
2)需要搞清楚,法的价值不是自然自发的体现出来的,而是在主体同社会发生关联的过程中体现出来。
2、法的价值作为对社会和主体潜在的影响力具有有用性。这种有用性可以使积极有利的、也可以是消极有害的。这种积极的有益的部分是主要的。
3、法的价值是广泛的,由多种类型。
二、法有哪些价值

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    本站小编 Free壹佰分学习网 2022-09-19