2009法理学参考笔记(3)

网友 免费考研网/2009-01-06


1、二战后,现在强调的价值有秩序、公平、正义等。(参考王宪平《西方社会的法律价值》)中国学界总的问题,是缺什么就憧憬什么。不同的学者就根据自己的喜好来赋予自己的喜好。法的最根本价值在于秩序。(说自由是根本价值,是空间大得表现。)
要搞清楚这个问题,必须意识到价值是多方面的,同时更重要的是从诸多价值中寻找更基本更重要的价值。应当注意以下两个环节:
首先是法的价值类别:1)自身的价值、2)推进性价值、3)评判性价值;
第二个环节在于从这些价值中选择更突出的价值,标准有两个:1)本来就是基本、重要的;2)更适合中国国情。因此秩序、利益、正义是更基本、更重要的价值。
法的价值的特性。究竟是主观的还是客观的?
1)应当是两者的统一,具有两重属性。
2)客观性在于,法可以满足或影响主体的需求,这种潜能是客观的,不以主体的意志为转移。客观性还在于法的这种属性和潜能的状况与主体的需求相联系的。主体的需求一般是扎根于主体生存的客观环境之中的。也就是说,一定的法需要维护怎样的秩序、规定怎样的权利义务总是有客观原因的。
主观性。法所体现一定社会主体的意志,具有一定的主观性,注入了自己的价值观念。另一方面也是由于对法的价值的认同、选择总是通过主体的意识活动得以实现,因此必然反映出主体的价值观念。更具有实际意义的是,法的价值的主观性特别表现在设定和实现需要借助于主体的努力。
2、法的秩序价值
1)法律秩序是秩序中的一种。
2)如何理解法律秩序,学界有很多见解。西方学界有基本两种见解:制度论(Kelsen,等同于法治、法律体系);结果论(埃里希、韦伯、庞德,法作用于社会的一种结果)。法律秩序是一种社会状态,是一种由实体性制度(以法律形式表现实体规则)和观念化的意志(法律秩序所体现的一定社会主体的意愿或者根本追求)合成的社会状态。以具有确定性、连续性和普遍性为特征,因此可以成为先进的富有效率的社会秩序。
3)法律秩序的价值
亚里士多德明确的表达法律就是某种秩序,普遍良好的秩序源于普遍的守法。Kelsen 法是人的行为的秩序。《法和国家的一般理论》
法律的秩序价值表现在:其一,法所调整的社会关系是基本的关系,因此法律制度是人类所需要遵循的基本制度(无论怎样高层的社会规范,都要以基本规范为出发点和归宿);其次,国家管理社会的基本方式就是法的调整,就是实现法律秩序价值。第三,同社会主体在国家和社会中的地位关联尤其紧密的权利,都需要法的确定和维护,需要实效法律秩序的价值来保障。第四,法律的秩序价值也是其他价值的前提性环节。
法律价值的其他内容不谈了。可以进一步谈,法的秩序价值是一个体系,有深层次的价值和基础性价值。还可以谈到法律秩序并不是任何环境、任何时间都有好的价值。法律秩序价值良善与否与法律存在的社会相联的。
3、法律利益
1)利益是一种生活资源。(插入民法典立法回顾)
2)法律利益与法律权利。法律利益是利益的一种形式,以法定的形式存在,就是权益。法律利益的主要特征在于,它是经由特定机关选择和确认的,以法律权利为内容的,具有特殊强制力的一种利益。什么利益可以、应当转换为法律利益呢?首先取决于利益本身是否有必要采取法定化的形式,法通常选择基本的、重要的、与生活有广泛联系的利益作为法律利益。也取决于一定的社会状况、法律进步程度等等。法律和利益之所有这样的关系,一个深厚的根源就在于法律与利益之间本身有着必然的联系。(从法的产生、内容、发展等方面,就是来源于对社会利益的分配、固化的过程和需要的结果)
3)法律利益的成因和实现
利益转化为法律利益直接的原因在于,各种利益之间的冲突和矛盾需要法予以调节和处理。而法对利益的调处过程也就是将利益转化为法律利益并且予以实现的过程。法应当如何处理和调整利益冲突:首先需要以制度建构的形式确定需要形成法律利益的范围(博登海默、庞德);其次,采取有效的和科学的方法和制度,那就是用法的形式划定和确认可以法定化的利益的界限,对利益资源进行符合国情的配置,用法的形式协调各法律主体的利益,用法的形式保障和促进法的利益的形成、发展和实现或者阻碍消极利益的形成,用法的形式建立调节机制。
4、法律正义
课堂不专门谈,有三个主体,正义是什么(高层次伦理规范),法律正义(是第三种规范),法律正义的成因和实现,我们重视第二个问题。
  正义是高层次伦理规范,把握:
  第一,正义是普洛透斯的脸,不仅是美好的字眼,还是法律学说和学者无可回避的问题。(北大学报、现代法学)博登海默专章讨论正义,这是一个令人头痛的状态。他所选取的人物和国内选定的人物区别很大。依次柏拉图(等级平等正义观)、亚里士多德(表面平等实质特权的正义观)、沃德(平均主义)、马恩(资源和经济地位平等正义观)、斯宾塞、康德(自由主义正义观)、索利(自由理想和建构性的平等形式)、罗尔斯(自由与平等相结合)、霍布斯、边沁(自由和安全)。尽管没有做出结论,但反映了我们应当考虑的要素。
第二,正义是一种高层次的伦理规范。(一种对精神和行为都予以调整的规范;是一种伦理规范,一种以观念化的形态存在的,体现应然性的理想化的规范;正义是一种高层次的伦理规范,一种以诸多美德或善为主要内容的境界最高的规范;正义是一种理性化的伦理规范,以理性为基础、并保障其实现的规范。)
第三,正义的统辖范围及其类别。正义是关涉事项领域最广的规范。柏拉图认为做人、做事、交友、爱情都要将正义。苏格拉底也是认为正义存在无比广泛。正义是关涉主体最广的范围。正义是人类社会规范中最通用的语言,是最具有普世性的。
第四,正义的本质和根本价值。正义的现实对于人们的憧憬给与了否定的评价。之所以强调分配正义和校正正义,很多方面不存在人人平等的正义。还谈到了人们对正义的美好寄托,表明了现实中恰恰缺乏这些。

专题四 法的发展
一、法的起源
法的起源问题注意一下:
1、两种法律起源观
我们粗略分为:法是有起源问题的,还有认为法从来是有的。第一种观点存在着大量的分歧,有的认为起源于神意、社会契约、历史发展,还有认为是其他原因。这些观点中,被称为马克思主义观点的,
1)法是发展到一定社会阶段的产物,不是永恒的产物。
2、法起源的根源在于,法是社会经济生活发展到一定经济阶段所促成的,同时,与这种经济生活发展相联系,阶级的出现也是法律起源的根源之一。考官要出题考大家阶级根源,如果他不正常。从平等的经济秩序发展到不平等的经济秩序,形成了维护一部分人利益和意志的社会规范,就是法。
3、法的起源的基本规律。1)经历了由个别调整到规范调整到法律调整的过程。2)经历了由习惯到习惯法到成文法的长时期演进的过程。3)产生经历了同原始道德、宗教、习惯混为一提到逐渐分离到最后划清了界限的发展过程,换言之,最早产生的法,带有浓厚的原始社会规范痕迹的。
二、法的历史类型
这个问题,我们注意:
1、法的历史类型是指法的一种分类或者一种结构学说。法的历史类型是指,按照古往今来的法的经济基础和本质的不同而作的分类。
2、法的历史类型更替的根本原因,是社会基本矛盾的运动。
3、法的历史类型更替的基本途径是,社会革命。作为整个类型的社会秩序,是自动退出历史舞台的,而总是。
三、古代法
略说一下。按照历史类型的理论分为,奴隶制和封建制两个极端。注意:
1、迄今为止,所有近现代国家法律制度同古代法都有直接或间接的历史渊源关系。尤其是象中国这样的国家,经历了两千年以上封建制。
2、奴隶制法,首先是在东方兴起。四大古国就是奴隶制法的典型。其基本特征在于:公然地反映自由民(奴隶以外的其他人的总称)内部的不平等,法律制度野蛮残酷,东西方奴隶制法差异非常明显,如东方以国有制为基础,而西方强调私有制,而思想基础上也有不同。
3、封建制法。在中西绵延千年。封建制法的特点:是特权、武力的法。封建制法强调维护各种特权,因为封建社会是一个金字塔式的社会。作为制度化的表现,不得不带有社会的印记,而必须是特权的法,全方位地表现在社会领域中。(讲女儿经)武力的法,就是野蛮残酷的法,是一种超经济的法律制度,一方面死刑种类繁多,二刑罚手段极为残酷。东西方思想的差异,宗教的影响。对西方国家来说,封建时代的法大多是分裂的,而中国是统一的。
法理学  04
四、资本主义法
1、资本主义法的产生
1)有萌芽到最终形成的历史过程。在封建社会中后期萌芽,到资产阶级革命取得大局性胜利得以取得最终胜利的历史条件下最终行为。
2)资本主义法的产生过程中,有一系列经典性的事件和现象。尤其是以下四项:
第一,海商法的兴起(商法的兴起),商品经济的特色在于,不仅在本土而且需要跨越空间,在资本主义新经济发展的要求,在海外寻求新的市场,资本主义法的发展就是历史必然的体现。在地中海以贸易为主线的航海有着很大的规模。沿海城市国家都迅速产生了海商法(或者商法),这预示着一种新的历史类型的法律制度正在产生。这种新的经济形式区别于简单商品经济的出现导致了新的法律形式的出现。
第二,罗马法的出现。推动欧洲历史进步的四大杠杆,都是r打头,文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴。罗马法复兴反映了资本主义经济生长的需要。罗马法是罗马帝国的法律,随着西罗马帝国的落幕,罗马法长期历史封尘。复兴的根本原因是,罗马法是商品经的秩序(尽管是简单商品经济),恩格斯说“罗马法是商品经济的经典表现”。资本主义经济尽管是典型的商品经济,与简单商品经济之间有共通之处。罗马帝国是版图非常辽阔的国家,因此罗马法在影响的空间范围上有着优越的效果。当时存在着日尔曼法、教会法、地方法等等,唯有罗马法能够跨越广泛的空间。同其他各种法相比,罗马法在设计、制度表述、在调整方法上都明显的具有优越性、更加成熟。于是罗马法得以重新复兴。再人类历史上,没有任何法律现象超过罗马法复兴。


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    本站小编 Free壹佰分学习网 2022-09-19