应松年行政法与行政诉讼法第二版笔记(3)

本站小编 福瑞考研网/2017-04-23


4、行政法律规范的效力等级
宪法、法律>行政法规>地方性法规>地方政府规章、部门规章
(1)实质上是不同的立法主体的法律地位的差别,这种差别表现在所制定的法律规范上就是效力等级差别,因而效力等级差别的特点必然是各行政立法机关之间关系的反映。
(2)特点:服从性(主要内容、原则、精神上,较低效力等级的行政立法要服从较高效力等级的行政立法);派生性(行政法律规范往往是较高效力等级行政法律规范的具体化或实施细则);可变性(与较高效力等级的法律规范相抵触或不当,有权的权力机关或者行政机关即可予以撤销或改变)
5、行政立法原则:法律优先原则;法律保留原则;民主、公开原则;协调统一原则。
6、行政规范性文件:是指没有行政法规和规章制定权的国家行政机关为实施法律、法规和规章而制定的具有普遍约束力的决定、命令、行政措施等。
(1)特征:制定主体的广泛性(几乎所有的行政机关);效力的多层级性与从属性;规范性和强制性
(2)制定行政规范性文件行为与行政立法行为的区别:①制定主体范围不同,行政立法的主体仅限于宪法和法律规定的享有行政立法权的行政机关,制定行政规范性文件主体广泛;②效力高低不同,行政法规、规章的效力高于其他规范性文件,法院审理行政案件时,对于规范性文件不能依据,也不能参照适用;③规范的内容不同,行政法规、规章可以在法定权限内对相对人设定某些权利和义务,规范性文件无权作出涉及公民、法人或其他组织权利义务的规定;④规定的程序不同,行政立法要遵循严格、正式的立法程序,制定规范性文件要相对简易得多。
(3)行政规范性文件的法律效力
①行政管理:对行政管理相对方的个人、组织具有拘束力和强制执行力;对行政机关本身具有确定力、对具体行政行为具有适用力;是行政复议机关审理复议案件的依据。
②行政诉讼:行政诉讼当事人可以以行政规范性文件作为论证相应具体行政行为违法或合法的依据;人民法院审理行政案件时,对具体行政行为的合法性进行审理时,应同时审查相应具体行政行为所依据的行政规范性文件的合法性,在判决书中,不宜直接饮用行政规范性文件的条文,但在判决的理由部门可以指出该规范性文件。
(4)行政规范性文件存在的主要问题:制定主体混乱,随意性大;越权情况严重;制定程序上,缺乏程序规则。
(5)对行政规范性文件的监督
①内部监督;上级政府有权改变或撤销下级政府不适当的决定和命令;复议机关在审查复议案件行政规范性文件与上位法相抵触,可在职权范围内予以改变或撤销,如果没有职权,可以提请上级行政机关或其他有权机关处理;下级行政机关制定和发布行政规范性文件后应向上级行政机关备案,接受审查,或发现该规范性文件与上位法抵触,依法定权限予以改变或撤销。
②外部监督:是指其他国家机关、社会组织和人民群众对规范性文件的监督。司法审查监督是有效方式。
7、行政立法的制约机制
(1)权力机关对行政立法的监督:全国人大常委会对国务院的监督;地方人大常委会对地方规章的监督
(2)行政系统内部的监督:国务院对部门规章和地方规章的监督;省级人民政府对较大市的市人民政府规章的监督;国务院的适用裁决及其他监督;法规、规章的清理。

第九章  行政执法
1、行政执法:行政主体依法采取的具体直接影响行政相对人权利义务的行为,或者个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为。
(1)特征:行政执法的主体是行政主体;行政执法的内容是直接影响或间接涉及行政相对人的权利、义务;行政执法的对象是特定的。
(2)地位:行政执法是依法治国和依法行政的核心和关键;是行政法学研究的重要领域。
(3)作用:有利于实现行政法治和依法治国;有利于提高行政效率;有利于消除腐败现象;有利于保护行政相对人的权益。
(4)分类
①羁束行政执法行为(行政主体只能根据行政法规范的严格规定实施而不能灵活处理的行政执法行为)和裁量性行政执法行为(行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行政执法行为)
②依职权行政执法行为(行政主体根据其职权而无须行政相对人申请就主动实施的行政执法行为)和应申请行政执法行为(行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施而不主动采取的行政执法行为)
③作为行政执法行为(行政执法主体在程序上积极有所为的行为,只要行政执法主体及其工作人员有了肯定或者否定的明确意思表示或者实施了一定的动作行为,即可认定作为行政执法行为的形成)和不作为行政执法行为(行政执法主体负有某种作为的法定义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为)
④授益行政执法行为(行政主体为行政相对人设定权益或者免除义务的行为)和负担行政执法行为(行政主体为行政相对人设定义务或者剥夺、限制其权益的行为)
⑤单方行政执法行为(行政执法行为以行政主体单方意思表示即可成立,无须征得相对人同意)和双方行政执法行为(双方行政执法行为必须征得相对人的同意才能作出)
⑥要式行政执法行为(行政执法行为必须具备某种法定的特定形式才能成立)和非要式行政执法行为(行政执法行为不需具备法定的特定形式即可成立)
⑦附款的行政执法行为(是指除行政法规明确规定外,行政主体根据实际需要附加生效条件的行政执法行为,因此又称条件行政执法行为)和无附款的行政执法行为(是指不附加任何条件就可直接生效的行政执法行为)
(5)行政执法的要素
①行政执法的依据:是指由国家有权机关制定和认可的,由国家强制力保证实施的,行政主体及其工作人员据以作出行政执法行为的行政法律规范。
②主体:行政机关;法律、法规授权的组织。
③行为;④监督
2、行政执法存在的问题及其改进
(1)当前行政执法中存在的问题
①行政执法依据方面的问题:部分执法领域无法可依,大量需要行政执法的领域还存在无法可依的情况,在一些新兴的产业领域表现得尤为突出,如在高新技术产业、金融证券业、房地产业;行政执法的依据之间相互冲突,由于我国缺乏有效的宪法审查机制,导致不同的行政执法依据之间的冲突较为普遍,虽然不同的行政执法依据之间的冲突可以根据《立法法》的有关规定解决,但由于费时、费力而会对行政执法的实施造成困难;部分行政执法的依据不是良法,由于受利益的驱动,某些地方政府和国务院部门制定的规章、规范性文件具有浓厚的地方保护主义,部门保护主义的色彩。
②行政执法主体方面的问题:执法主体之间的职责不清,主要体现为交叉执法与重复处罚,地域之间、部门之间都普遍存在着交叉执法,而交叉执法的后果是重复处罚。在我国现行的条块分割的执法体制下,行政执法主体之间缺乏协调,各自为政,加之立法不完善,行政执法主体之间职责不清,交叉执法不可避免;行政执法主体的设置较为随意,行政执法主体必须依法设定,但在一些政府部门和基层政府,动辄成立“执法大队”、“监察大队”之类的执法组织,这些执法组织的成立既无法律、法规的授权也无组织上的依据,既无合法编制也无固定经费;随意委托的情况较为普遍;行政执法人员的素质不高。
③行政执法行为方面的问题:滥用职权,如地方保护主义盛行,很多行政执法主体为了维护本地行政相对人的利益而对外地的相对人给予不公平的待遇,限制外地企业、组织在本地的发展,“自费执法”;程序违法;放弃或拖延履行法定职责。
④行政执法的监督不力:人大的监督缺乏有效性,对于国家权力机关监督的形式,我国宪法和组织法都作了一些原则规定,但由于缺乏具体的操作规程,且对于监督的内容、方式以及拒绝接受监督的责任缺乏明确的法律规定,因此往往只是流于形式,所产生的的作用不是很大;行政主体的内部监督作用有限,行政主体的内部监督只要有层级监督和专门机关的监督两种,但这两种监督制度在目前都作用有限。层级监督的机构缺乏必要的独立性,上级行政机关的监督缺乏经常性,此外行政复议制度也存在一定缺陷,这些都阻止了上级行政机关的监督作用充分发挥。专门机关的监督主要有审计监督和监察机关的监督两种,由于缺乏权威性和制度保障,专门机关的监督对同级机关的监督作用有限,而受制于行政首长责任制,专门机关的监督对较高层次的行政机关和行政首长的监督形同虚设;社会监督流于形式;司法监督的力度不够。
(2)对策:建立完备的行政执法依据体系,首先加快立法进程,改变部分行政执法领域“无法可依”的情况,其次完善违宪审查制度;改革现有的行政执法体制:①首先,加强执法部门之间的协调,在涉及多部门执法的领域设立综合执法组织。②其次,实行政企分开、内部职能分离、罚缴分离等制度。③再次,建立行政执法责任制度;采取有效措施,保障执法人员的素质:①首先,完善行政执法人员的更新机制。②其次,采取有效的措施促进执法人员提高自身素质。③再次,通过培训提高现有的执法人员的素质;加强行政执法的保障:①加强行政执法的物质和人员保障。②加强行政执法的权力保障;普及法律知识、强化全民的法制观念;完善行政执法监督制度:①首次,强化人大监督,确立以人大监督为核心的监督体系。②其次,对内部行政监督制度进行改革,充分发挥内部监督的作用。③最后,加大司法监督的力度。

第十章  行政许可
1、行政许可:是在在法律一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,通过颁发许可证或执照等情形,依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。
(1)行政许可的主体为特定主体;行政许可是一种依申请的具体行政行为;行政许可原则上是一种授益性行政行为;行政许可决定多样性;行政许可一般为要式行为;行政许可作为一种法律制度是指许可的申请、审查、批准以及监督管理等一系列制度的总和。
(2)性质:“解禁”或“权利恢复”
(3)作用:协调作用;保护作用;调控作用;促进文化建设;推动对外贸易的发展。
(4)我国《行政许可法》设定行政许可的6项:直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要依照法定条件予以批准的事项;有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准人等,需要赋予特定权利的事项;提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要依照技术标准、技术规范,通过检验、测验、检疫等方式进行审定的事项;企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
2、行政许可主体:实施行政许可机关或组织,是指基于相对人的申请,对相对人的申请进行审查从而决定是否准许或者认可相对人所申请的活动或资格的行政机关和法律法规授权的组织。
(1)种类
①行政机关(必须是履行外部行政管理职能的行政机关;必须有法律明确授权其一定的行政许可权;法律授权的行政许可职权应当小于或者等于其外部行政管理职权及范围),在我国具有行政许可主体资格和法律地位的行政机关主要有:国务院、国务院各部委、国务院直属机构、国务院部委归口管理的国家局、县级以上地方各级人民政府及其所属工作部门、地方人民政府派出机关。
②法律法规授权的组织:最常见的是行政机构(行政机关内部所属的行政机构以及派出机构),还有一类专业技术组织。
③行政机关委托的组织:行政机关,这是行政机关内部的委托。行政机关内部的委托,被委托主体本身就是行政机关,被委托的主体具备行政主体的地位。
3、行政许可的一般程序
①申请程序:申请行为应向有行政许可权的行政机关提出,申请人有明确的意思表示,申请人应提交所需的有关材料;
②受理程序:包括予以受理,要求当场更正,限期补正,不予受理;
③审查程序:形式审查和实质性审查。实质性审查要审查的内容;申请人是否具有相应的权利能力,申请人是否具有相应的行为能力,申请是否符合法定程序和形式,授予申请人许可证是否会损害公共利益和利害关系人利益,申请人的申请是否符合法律、法规规定的其他条件。实质审查种类:核查(根据法定条件和程序对有关申请材料的实质内容核实是否符合实际情形);上级机关书面审查;听证核查

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