这种道德秩序真的存在吗？真的有那么一种我们可以确定把握的用以评判人们行为的道德标准，一种指导法律实践的道德原则吗？
这些道德理论能帮助我们理解、解释现实世界并指导和预测法律实践吗？
传统的道德实在论已经无法应对价值和道德多元的现代社会
二十世纪以来长足发展的自然科学和社会科学为我们提供了足够多也足够有效的道德哲学的替代品
“理性地研究法律，时下的主宰或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于经济学和统计学的研究者”（霍姆斯）
法律经济学
与道德哲学相比，法律经济学关注人的行为，关注行为的不同制约条件，在人们都“趋利避害”这样一个现实假设下，运用各种经济学工具分析法律之下的各种行为以及人们之间的行为互动，因此更能够理解和解释人类行为并且据以进行预测和控制
法律社会学
关注“行动中的法”，依托大量的事实，通过深入实际生活掌握第一手资料，从中发现问题，并检验法律实际运行效果或者为法律的制定提供一定的事实数据
从观察和研究法律的内部视角和外部视角，我们看到了两派学者不同的价值观和各自倚重的知识资源，或许，在某种程度上，这两种视角没有高下之分，而只有观察者所站位置的不同
通过考察源远流长的道德哲学传统和方兴未艾的社会科学传统，基本结论是理论的生命力和有效与否并不仰仗理论的资历和年龄
以一种“想象的道德律”作为分析工具和标准的传统道德哲学不仅无法证伪而且在检测法律的实际效果方面完全无能为力，而新兴的社会科学传统由于拥有大量的基于人性假设的分析工具，就不仅能够游刃有余地检测法律的实际效果，还能够预测和控制法律的效果以及人们的行为，更重要的是，这种分析还能够得到检验，能够被证实或者被证伪

七、中国需要什么样的法理学？
答案仍然是“不能”
以权利理论为例，这是一套来源于西方并运用广泛的理论
但权利是什么？是一个确定不移的“善”，还是一套可以固化的分配格局？权利的保护是绝对的吗？但又是什么人的权利呢？刑事诉讼法中“保护被告人权利”似乎是天经地义，但又将被害人的权利置于何地呢？因此，看起来非常完美的权利理论一碰到“坚硬”的现实便立刻后劲不足了
面对中国社会，我们不仅需要一种研究具体制度，分析细小问题的“微观法理学”，更需要一种大气磅礴并能将中外古今各种理论资源（包括法学的，也包括其他学科的理论）用于分析和研究中国现实问题的“应用法理学”

八、一个分析样本：彭宇案背后的法律规范作用
   1、交通事故赔偿规则
 1999年8月30日，沈阳市颁布《沈阳市行人和机动车道路交通事故处理办法》，明确了交通事故赔偿中的“过失责任原则”，由此引发了全国范围的“撞了白撞”的激烈讨论。
   2、南京彭宇案
2006年11月20日上午8点30分，在83路公交车水西门广场站，青年彭宇扶起跌倒的徐老太并送其到医院，后徐老太咬定陪同她前往医院的彭宇是肇事者。
2007年1月4日，66岁的徐寿兰向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，以彭宇将其撞倒在地致其受伤为由，索赔13.6万余元。
2007年7月，此案一审判令彭宇支付徐老太损失费4万5千余元

法律的规范作用
用一句话概括就是:
指引自己,评价他人,预测司法机关,教育大家,强制个别人.
具体说来-
指引作用体现在用法律指引自己应该如何行为
评价作用体现在通过法律判断他人的行为是否合法
预测作用体现在掌握法律以后,就可以预测到某种行为会否受到法律制裁,受怎么样的法律制裁
教育作用是指法律教育所有公民如何守法
强制作用则体现在,对个别违法犯罪的人,法律会强制性地制裁他们.

法律的指引、预测和强制作用
三位一体的作用机制：
在既定法律规则的阴影下，因预测到法官会对自己的行为进行制裁而不敢如此行为（趋利避害的理性选择）
例：“不准杀人”和“杀人者死”的区别
不同责任规则的后果
彭宇案的后果：三个真实的网络段子
2009年2月22日上午，一位75岁的老人在南京市下关区三汊河公交站台下车时一头栽倒在地，路人很多，但没人敢上前救助，老人为求得帮助，只好大声喊道：“是我自己跌的，和你们无关，你们不用担心！”
2009年1月31日下午，抚顺一老人当街摔倒，数十人围观出主意，但无人敢扶。一位中年男子走过来想伸手，却被身后的妻子一把拉了回去。最后，老人被一名协警扶起，协警说：“如果我没穿制服，也不敢扶。
山西省原副省长薛军逝世。据说死因是不久前在海南公务，饭前独自上街散步，不慎摔倒晕将过去,街上过往行人,无一人上前讯问或搀扶——这也是没办法的事。扶个南京老太就罚了四万。扶个副省长很可能要枪毙。中国还是要发展科学，给老年人做点手术什么的，都变成不倒翁。在中国，没有车而敢胃疼，上岁数而敢摔倒，都属于自取灭亡。

法律的评价作用和教育作用
“法律必须信仰，否则形同虚设”，但法律如何能被人们信仰？
需要法治宣传、警示和教育，使国家法能内化为人们的行为模式
前提是国家法是一套自我实施的规则且法律评价和普通人评价趋同：
“法律的终极原因是社会福利……在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都会合乎情理地认为是正确的东西。”（卡多佐）
回到彭宇案：法律评价与普通人评价的差异

作为一种激励机制的法律
法律（不管是立法还是司法）的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动
立法是一种事前防范激励，但如果没有有效的实施（执法和司法），就只是一种“纸面上的法律”，起不到法律应有的规范作用
司法虽是一种基于个案的事后处置，但公正、独立、有效的司法不仅能确保事前规则的有效实施，更能通过判决引导未来的类似行为，提升人们对法治的信任和信仰。从向前看的角度，它是一种通过事后分配实现的事前激励机制。
应该以社会利益为重，在司法裁量权的范围内制定判决

对于事实不清楚、法律不明确的案件，法官如何判决？
疑案（法律明确但事实不清楚的案件）如何判决：海瑞定理II和现代程序制度
难办案件（事实清楚但法律不明确的案件）的处理：利用审级制度解决
核心：向前看的、以社会利益为重且以后果为中心的实用主义判决


作为激励机制的法律
          —— 一个一般性框架
一、几个基本概念
论效率标准与公平标准
分配正义（distributive  justice）：关涉社会群体的经济状态，可以通过税法和社会福利法来追求。
矫正正义（corrective  justice）：关涉私人法律上的争议，特别是损害赔偿诉讼。在法律纠纷中利益的分割可能影响相似境况的群体。
私法应该通过配置（allocation）达到资源的有效率使用（效率标准），而税法和社会福利法通过分配（distribution）实现财富在不同群体之间的公平分割（公平标准）
事前效率（ex  ante  efficiency）与事后效率（ex  post efficiency）
法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动。——张维迎
杀人为何需要偿命？千刀万剐等酷刑的经济学解读（威慑功能）
information（信息）
interactive（互动）
incentive（激励）
institution（制度）
什么是理性？
“理性”是主要研究和关注个体行为的经济学对人性的基本假设，包括以下六个方面：
第一、选择的一致性；
第二、具有感知能力；
第三、具有评估能力；
第四、对环境的全面认识；
第五、动态的一致性；
第六、对现实的共同感知。
A.P. 赫伯特伯爵关于“理性的人”的著名段落
“理性的人总是替别人着想，谨慎是他的向导，‘安全第一’是他的生活准则。他常常走走看看，在跳跃之前会细心察看一番；他既不会心不在焉，也不会在临近活动门或码头边还沉在冥想之中；他在支票存根上详细记录每一件事，并且认为是很有必要的；他从不跳上一辆奔驰的公共汽车，也不会在火车开动时从车里走出来；在施舍乞丐前，总要细心打听每个乞丐的底细；抚弄小狗时，总是提醒自己别忘了小狗的过去和习性；……做生意时，他只求薄利，而且要有像他这样的12个人都认为是公平的； ……他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞们呼吁，要以他为榜样来安排生活……”
有限理性
有限理性的“有限”相对于“完全”和“无限”而言
按照波斯纳法官的概括，“有限理性”可以指
（1）获得信息的费用，（2）处理信息的费用，（3）某种无法根除的不确定性，（4）由于人脑的结构而造成的在信息处理中的歪曲，或者（5）上述各项的某种综合。
简单地说，理性就是在不同具体的决策环境下，为了实现财富或效用最大化的趋利避害
“理性”有事前理性和事后理性、主观理性和客观理性之分
交易成本
交易费用是人类社会为了应对“理性有限”和“不确定性”而不得不付出的一种成本
在《企业的性质》一文中，科斯第一次提出了“交易费用”的概念，指出企业的存在是为了节约市场交易费用，而交易费用既包括发现相对价格的费用，也包括谈判和签约的费用。
在《社会问题问题》一文中，科斯进一步深化和阐发了这一概念，指出了交易费用对制度形式的影响以及交易费用和权利配置对资源配置和收入分配的重要性。
一般而言，交易费用包括度量、界定和保证产权的费用，发现交易对象和交易价格的费用，讨价还价的费用，订约的费用，执行交易的费用，监督违约并对之制裁的费用，信息费用以及维护交易秩序的费用等
张五常的观点：从广义的角度看，制度是因为有交易费用而产生的，所以交易费用应该称为制度费用（institutional costs）
如何测度交易费用？首先将交易费用划分为合约费用、信息费用、量度费用、保障费用、执行费用、议价费用以及政治费用等具体类别
然后判断在不同的、可以观察到的情况下，哪个情况的某类交易费用较高，哪个较低，然后把不同的情况排列交易费用的高低。当情况发生变化时，考察边际上的某类交易费用的变化，将之与可观察到的行为的转变联系起来；如果能够交易费用的局限转变与行为的转变有联系，那说明我们完成了对某种可见行为的解释。
个人最优与社会最优
私人成本（private  cost）：行为主体个人直接承担的成本
私人收益（private  benefit）：行为主体个人直接享受的收益
社会成本（social  cost）：私人成本与施加于他人的外部成本之和
社会收益（social  benefit）：私人收益与给他人带来的外部收益之和
个人最优：边际私人成本与边际私人收益相等之点
社会最优（帕累托效率）：边际社会成本与边际社会收益相等之点
一般情况下，个人最优不等于社会最优
外部性
什么是外部性？
竞争性的均衡就是帕累托最优，这也是福利经济学第一定理。在这种状态下，个人最优等于社会最优
个人收益和社会收益、个人成本和社会成本的不一致就是外部性，可以说，外部性的现实存在实际上推翻了福利经济学第一定理
“外部性问题的存在，反映了人类社会一个根深蒂固的矛盾，即个人理性和集体理性、个人最优和社会最优之间的不一致。”——盛洪
由于个人最优和社会最优的不一致，外部性问题往往有帕累托改进的余地。解决问题的核心思路就是使得个人在边际上承担全部的社会成本和获得全部的社会收益，这就是将外部成本和收益内部化（internalization of externality）
三种内化方法：政府出面（行政管制或发布行政禁令、征税或补贴）、市场解决（科斯方法）以及法律的办法
法律制度对付外部性的办法：
产权规则：适用于交易成本不太高的场合
责任规则：交易成本太高或者交易不可能进行
行政性规制立法：有可能使公共安全或不特定多数人受到侵害的“外部性”行为，或者当一个行为带来的损害太大，该行为人没有能力偿还的时候
激励相容
何谓激励相容（incentive  compatibility）？
通过规则的强制，迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化成私人成本和私人收益，使得行为主体对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会的最优选择，这就是激励相容
如何确定既能够“实现社会公正”又能够“最小化社会成本实现社会效率”的“法律规则”则是整个立法的核心

二、侵权法中的激励机制
侵权法要解决的主要问题是，如何通过责任规则在当事人之间分配损害的成本。规则的目标在于：1、通过补偿受害人实现社会公正；2、通过最小化社会成本实现社会效率
当个人或组织为了某种目的而采取某种行动时，该行动可能会对其他人带来损害（外部成本），如果损害发生，即为侵权
事后该如何救济（公平），又该确定何种责任规则事前激励当事人采取社会最优的行动（效率）
最优的责任规则需要在不损害激励的情况下实现社会正义所要求的赔偿
侵权法上的责任规则基本上划分为三类
无责任规则
严格责任规则
过失责任规则
不同的责任规则实际上是不同的激励机制，因为在不同的责任规则下，加害人和受害人承担的成本不同，预防事故发生的积极性也就不同
关于汉德公式
  任何人都会采取措施预防事故的发生，但重要的是他们在多大程度上采取了预防措施
汉德规则是通过将潜在的预防成本与该成本可能获得的收益相比较，来确定是否存在过失的一种方法。该规则以勒尼德•汉德（Learned Hand）法官命名
汉德法官是20世纪美国最伟大的上诉法官之一，他在1947年卡罗尔拖船案的司法意见书中确立了这一规则
合众国诉卡罗尔拖船公司（United States v. Carroll Towing Co.）案的基本案情
被告应对其停靠在纽约港的驳船因为脱锚而造成的损失承担多少责任？
汉德法官指出，如果用P表示可能性，用L表示受到的损害，用B表示预防事故，当且仅当B<PL时，加害人才构成过失。
汉德规则之所以重要，是因为该规则在普通法法官作出的侵权案判决与经济学家们对这些判决进行的推理之间架起了桥梁
用标准的经济学语言来表述，那就是潜在的加害方和受害方都应该采取预防措施，直至最后一美元的预防措施投入恰能减少一美元的损失，这就是效率点或最优点

三、财产法中的激励机制
科斯定理：如果交易成本为零，不论法律如何界定初始权利，有效率的结果都会发生。
推论（或科斯第二定理）：在交易成本大于零的现实世界里，对于各种存在“负外部性”的侵害行为或潜在侵害行为，法律可以以正式规则的方式宣布谁拥有权利，谁承担义务，但这种初始权利的配置必须以最大化社会福利为前提。
因此，财产法的核心在于如何界定财产权以降低交易成本和最大化社会福利。
在交易成本大于零的世界里，不同的法律规则（即不同的初始权利配置）会带来不一样的法律后果，或者有效率的结果并不是在每种法律规则下都会出现。如果我们追求社会福利最大化的目的，应该选择能降低交易成本和有效配置资源的法律规则。
法律阴影下的决策和谈判
产权是一个社会最基本的激励机制，在多数情况下，也是将社会成本和社会收益内部化的最有效手段，其他的法律措施通常只能起补充或矫正作用
“公共地悲剧”
财产权是一组权利（权利束），即一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的权利，占用、使用、收益和处分的权利。
财产法的四个基本问题：
1、私人可以拥有什么财产？
公共产品：具有非对抗性和非排他性的物品
私人产品：具有对抗性和排他性的物品
2、所有权制度是如何建立起来的？
3、所有者如何合法地处置其财产？
4、如何保护产权？如何赔偿对产权的侵犯？

四、合同法中的激励机制
研究重点：如何规定合同法的各个方面以便于从事前角度促进有效率的交易（包括有效率的履约、有效率的违约和有效率的信赖）以提高合同当事人和社会的福利
合同法的目标
1、鼓励合作（通过将不合作博弈解转换成合作博弈解），最小化机会主义行为
2、鼓励合同关系中的信息披露（但不是绝对的）和有效的风险分配
3、确保最优的承诺得以履行（事前可置信威胁的存在，事后通过法院的有效判决）
4、确保最优的信赖（无效信赖不被支持）
合同法是在双方当事人自己不能解决纠纷时，为解决合同纠纷提供的一套规则
合同法以及相应的司法制度规定的是解决合同纠纷的制度环境
在很大程度上，机会主义行为来源于外部性
事前激励的目的在于促使双方当事人有积极性签订一个帕累托改进的合同（合同效力）
事后激励的目的在于使得双方有积极性履行合同以及做出正确的终止合同或违约的决策（违约救济）
事前与事后是相互影响、无法分开的

五、刑法中的激励机制（或威慑机制）
如果将法律视为一种激励机制，不管是针对民事侵权行为还是刑事犯罪行为，法律的目的都是通过责任规则的设计和实施诱导人们事前选择从社会角度看最优的行为，或放弃从社会角度看不应该采取或法律禁止的行为，只不过我们将前者称为民法，后者称为刑法
轻微犯罪还是严重侵权？
一个历史维度的分析：在初民社会，侵权和犯罪浑然一体，血亲复仇和侵权赔偿
法律和复仇的关系
国家兴起之后，纠问式诉讼代替了弹劾式诉讼，国家“偷走”了被告人和被害人之间的矛盾

刑民边界的三个标准
（一）外部性标准
激励问题的核心是如何把侵权行为的外部性内部化，但不同侵权行为的外部性程度是不同的，因此需要不同的内部化工具
举例：合同法和证券法对欺诈行为的不同处理
推论：刑民边界与侵权发生的环境相关，在民事责任不足以有效遏制某类侵权行为大规模发生时，该类侵权行为就应该划定为犯罪行为，比如假冒伪劣商品的生产和销售
更进一步，直接外部性和间接外部性的区别
间接外部性事关涂尔干指出的“集体良知”，或者一个社会的价值判断，因此，刑民边界不仅和国家有关，也和时代有关
（二）可信性标准
法律的激励效应依赖于惩罚的可信性
1、谋杀不能用民事赔偿规则解决，因为威慑程度不够以及惩罚的可信度不高。杀人偿命才是有效的激励机制
原因：已经死亡的受害人不可能提起诉讼；家属更愿意获得赔偿因而惩罚不可信；即使受害人家属愿意起诉，也缺乏证据收集能力
2、侵权行为未完成的情形下，民事责任不可信
3、加害人的责任能力不足，民事责任也不可信
（三）恶性报复标准
从社会层面看，连环复仇是没有效率的。在没有国家追诉之前，为了防止对方家族的复仇行为，每一方都有积极性将对方斩草除根。
复仇的威慑虽然可以成为约束当事人行为的有效手段，但复仇一旦开始就没有回头箭，社会成本巨大
国家公权力的介入，一方面保证加害人受到处罚，另一方面又使得加害人没有理由迁怒于受害人，复仇就在一次惩罚后终结
有效国家追诉的事前威慑功能

六、一点总结
法律制度要解决的核心问题是激励问题，即如何通过规则的制定和实施使得个人对自己的行为负责
从这个角度，法律实际上是一种激励机制，通过责任的配置和赔偿（惩罚）规则的实施，内化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优的行为
如何消减信息不对称并实现有效激励，是法律制定和法律实施中的首要问题
法律经济学为法科学生提供了一个看待法律的统一和宽广的视角
是一个典型的外部视角