复旦大学国际私法考研复习笔记(13)

本站小编 免费考研网/2016-09-05


由此可见,巴尔都斯并没有试图去建立一套多边的冲突规范体系,从而去发现应适用的
法律;相反他是从先验存在的法则出发,象巴托鲁斯样,去探讨该法则是否适用于位于
本国的外国人或位于外国的本国人,以及是否适用于位于外国的财产。比如,巴尔都斯
从米兰的一项法则出发,探讨它根据米兰的法律是属于禁止性法则还是许可性法则。但
是,根据他的方案得出的关于法则冲突的规则并不是普遍有效的,也就是说并不适用于
所有城邦国家,因为每一个城邦都会对法则进行自己的识别,从而得出不同的结论。换
句话说,巴尔都斯与他的老师以及他的后继者一样,都是从具体的法则出发,而不是从
法律关系出发,来探讨法律的适用范围,这是一种单边主义的思考方法。
巴尔都斯的第二篇论文与第一篇的观点有所出入。 他似乎不再局限于所谓的法则冲突问
题,而是从一种普遍性角度研究城邦立法者立法权的范围。他认为,如果一项法则已经
合法颁布,就必须到处有效。这一观点已经包含了既得权的思想 。巴尔都斯接受了人法
和物法的区分。这种区分最早来源于奥尔良学派 (Schule von Orleans)。他探讨的问
题是:"怎样区分物的法则和人的法则"?
他认为,一项法则的词语即可能是属人的,也可能是属物的。因此他抛弃了巴托鲁斯的
按照词语结构划分法则的属性的做法。巴尔都斯对人的法则给予强调,他认为,规定家
子不得缔结合同的法则是人的法则;而规定不得对财产做出有利于外国人的处置的法则
是物的法则。属人法则具有绝对的域外效力。巴尔都斯在这里没有接受巴托鲁斯对善意
法则和恶意法则的区分,认为二者都有域外效力。对于行为的形式,巴尔都斯主张适用
行为地法。他认为这是国家主权的要求。对于程序问题,他主张适用法院地法。
巴尔都斯的作品与巴托鲁斯的著作一起被认为是法则区别理论史上最伟大的著作。巴尔
都斯提出了自己独立的体系,在实践部分也探讨了许多新的问题。但总体而言,与巴托
鲁斯相比,巴尔都斯并没有实现冲突法方法论上决定性的转折。
3. 巴托鲁斯和巴尔都斯理论的影响(16世纪以前)
12世纪中期开始,欧洲法学史进入"重建法律科学"的阶段。这时罗马法得到"突然的复兴
"。到14世纪,罗马法的复兴进入高潮。巴托鲁斯和巴尔都斯顺应时代的需要,提出了新
的法则区别理论。从巴尔都斯以后直到16世纪中期,罗马法的复兴逐渐转入低潮。与此
相应,冲突法的发展也缓慢下来。法则区别理论的发展基本上是对巴托鲁斯和巴尔都斯
理论的继承和发扬。这一阶段,没有人再试图提出新的学说,或者试图对他们的理论前
提进行修正。人们所作的仅仅限于提出一些新的划分方式以及在案例类型上逐步丰富。

这期间比较有名的学者首推14世纪晚期的巴托鲁莫斯o阿o萨利塞托(Bartholomaeus a
Saliceto,1330-1412)。他的主要著作是1382年对民法大全的注释。他从阿库尔修斯所
提出的案例出发,即在莫地纳起诉的博罗尼亚人是否受莫地纳法则支配。他的探讨方法
仍然没有超出巴托鲁斯等前辈学者的范围。 但他的一个贡献是提出了"动产随人"(Mob
ilia persinam sequuntur)的法律规则,打破了以前的动产与不动产均适用物之所在地
法的局面。其他有代表性的学者包括巴尔都斯的学生保罗o德o卡斯特罗(Paulus de Ca
stro)、弗朗西斯o阿里逖努斯(Franciscus Aretinus)、亚利山大o塔尔塔格努斯(A
lexander Tartagnus)以及阿尔伯特o布鲁努斯(Albertus Brunus)等。但这些学者均
无法超出他们的前辈的成就。
巴托鲁斯的理论在长期的发展中由于没有得到新的理论推动,到15世纪以后逐渐变得僵
化,越来越不适用时代的需要。因此到16世纪以后,日益受到人们的批判。作为巴托鲁
斯理论的坚决反对者,法国的杜摩兰(Dumoulin)和达让特莱(D'Argentre)开始走上
冲突法的历史舞台。
二.法国"法则区别学派"
1. 查理o杜摩兰(Charles Dumoulin,1500-1566)
杜摩兰1500年底出生于巴黎的一个具有悠久法律传统的贵族家庭。他的父亲是巴黎的律
师。杜摩兰于1517-1521年先后在奥尔良(Orleans)和波瓦逖埃(Poitiers)学习法律
。1522年起他在巴黎担任律师,后来又担任法律顾问,并投身学术。1552年他支持国王
亨利二世反对罗马教皇,但国王并不支持他,因此他离开巴黎,先后在斯特拉斯堡和德
国的图宾根担任教授。1556年他回到巴黎。杜摩兰在法学史上的贡献在于他的著作《巴
黎习惯法评注》(Commentaire sur la Coutume de Paris)。另外他对法国习惯法作了
详细论述(1567年和1547年),从而为法国习惯法取代罗马法做出了巨大贡献。 他被认
为是法国法学史上最伟大的学者之一。
在当时的法国,存在着大约150种不同地域的法律,即所谓的习惯法(coutumes),因此
法律冲突问题非常突出,法学家经常需要探讨如何解决法律适用问题。对于这种法律冲
突通常有两种解决方式,一种是在法律比较的基础上实现法律的全国统一,另一种就是
建立特殊的冲突规则去选择应适用的习惯法。杜摩兰在这两方面都做出了巨大贡献。就
前者而言,杜摩兰的贡献最终反映在拿破仑制定的法国民法典中,它实现了法国私法的
统一。在冲突法方面,杜摩兰有两篇著作开辟了冲突法的新时代。一篇是《咨询第53号
》(Consilium 53);另一篇是他在图宾根流亡时所做的报告《地方法则和习惯总结》
(Conclusiones de statutis et consuetudinibus localibus)。
在《咨询第53号》中,杜摩兰主要探讨的是有关继承和婚姻财产案件,其中涉及的是,
巴黎或里昂的婚姻财产法对于一对巴黎夫妻位于里昂的不动产是否适用。根据巴黎的习
惯法应采用共同财产制,而里昂地区适用罗马法,不承认共同财产制。杜摩兰按照传统
的法则区别理论方法,探讨巴黎的习惯法规定的共同财产制是否也适用于位于里昂的不

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