复旦大学国际私法考研复习笔记(22)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
的法律。因此,冲突规范必须和准据法结合起来才能解决具体的案件。
2. 准据法的特点
(1)准据法是经过冲突规范指引的法律。准据法是冲突法上的特有概念。一般来说,不
经过冲突规范的指引而直接适用于国际民事关系的法律不被称为准据法。
(2)准据法是实体法。准据法是直接用来调整当事人之间权利和义务的法律。冲突规范
所指引的法律并不一定就是实体法,这必须要看各国国内法的具体规定。如果有的国家
国内法接受反致,则冲突规范指引的法律就包括该国的冲突规范,此时必须要再根据该
国冲突规范的指引去确定准据法。(参见关于反致问题的论述)
(3)准据法可以是一国的国内法,可以是国际条约的规定,也可以是国际惯例。例如,
根据《民法通则》第146条,侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。如果侵权行为地
在美国纽约州,并且纽约州法律不接受反致,则最后适用纽约州的实体法。此时,纽约
州实体法就是准据法。
而我国《民法通则》第142条第2款规定,中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华
人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保
留的除外。假如根据《民法通则》第146条,侵权行为地在中国,则适用我国实体法,此
时我国法律为准据法,但假如我国在该领域参加了一个国际条约,而该条约的规定与我
国法律有冲突,则此时应当以该国际条约为准据法。
国际惯例作为准据法一般通过两种方式。一种是通过当事人的自愿选择;另外一种方式
是某国法律明文规定可以适用国际惯例。例如,我国《民法通则》第142条第3款规定,
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国
际惯例。此时如果冲突规范指引适用我国实体法律,而我国法律中以及我国缔结或参加
的国际条约中对有关问题没有规定的,可以适用国际惯例,国际惯例因此成为准据法。
3. 准据法的表述方式
在国际私法中,通常用一些简便的拉丁文术语来表示各种准据法。例如,lex domicili
i(住所地法), lex patriae(本国法), lex loci contractus(合同缔结地法), l
ex loci solutionis(合同履行地法), lex loci delicti(侵权行为地法), lex si
tus(物之所在地法), lex loci celebrationis(婚姻举行地法), lex loci actus(
行为发生地法), lex monetae(货币地法)。准据法通常是通过连结点来确定的,如住
所、国籍、物之所在地、行为地等。
四.几种重要的连结点
(一)国籍
1. 国籍的概念
国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。国籍问题
一般由各国的国内法研究,因为各国都有自己的国籍法。在我国,一般把国籍法放在国
际法中研究。在国际私法上,我们一般不研究如何取得国籍、国籍的丧失等具体制度,
我们主要探讨国籍作为国际私法上的连结点以及由此带来的问题。在我国国际私法上,
国籍是一个重要的指引准据法的连结点,它主要适用于以下领域:
-人的行为能力(《票据法》第97条第1款);
-侵权行为的损害赔偿(《民法通则》第146条第1款第2句);
-监护(最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第19
0条);等。
2. 国际作为国际私法中的连结点
国籍作为连结点,主要适用于确定当事人的属人法。属人法(Personalstatut)是指支
配自然人的人身关系的法律规范,比如支配人的姓名、权利能力、行为能力、婚姻家庭
关系等。对于属人法的确定,国际上有两大不同制度:本国法和住所地法。本国法就是
当事人国籍所属国法律;住所地法就是当事人的住所所在国法律。欧洲大陆国家通常采
用本国法原则,而英美法系国家通常采用住所地法原则。将国籍作为属人法的连结点要
追溯到《法国民法典》,但它的广泛影响要归功于意大利法学家孟西尼。他在19世纪中
叶倡导将国籍作为国际法,同时也作为国际私法的基础,并且在他主持编纂的意大利《
民法典》中全面采用国籍作为确定当事人属人法的基本连结点。英美法系国家则继承了
传统的住所原则,由此导致了两大法系多年来在属人法制度上的分歧,这也是国际法律
统一运动面临的巨大障碍之一。
采用国籍作为属人法的连结点有以下优越性:
(1)通常国籍表明了一个人与一个国家具有的最紧密联;
一个人的身份问题往往最经常地与他的国籍具有密切联系。
(2)国籍原则有利于保持一个人身份的稳定性;
一个人的住所经常发生变化,但一个人的国籍相对稳定,有利于保护一个人的身份不会
因住所的变化而变化;
(3)国籍原则可以减少当事人进行法律规避和欺诈的可能性;
各国对国籍的取得和丧失一般都规定了非常严格的条件和程序,而住所或惯常居所的获
得则要容易得多。因此,当事人有可能利用改变住所或居所来达到规避法律的目的;而
要通过改变国籍来规避法律则困难得多。
(4)国籍更容易确定;
确定一个人的国籍相对容易,只要看以下他的护照就可以了。而要查明一个人的真实住
所有时需要进行许多调查工作。
(5)国籍原则有利于实现判决的国际一致性;
一个人无论居住在那国,其身份都受其本国法支配,这样他无论在那里进行诉讼,都能
得到同样的判决。住所具有更大的流动性,会导致在不同住所地的诉讼判决不同。
(6)国籍原则不会限制国际交往;
住所地原则的一个优势被认为是有利于国际交往的进行。但国籍原则并不会限制国际商
业交往。因为属人法一般只用来确定当事人的个人身份,在其他方面仍然可以采用其他
连结点。另外,可以通过公共秩序保留或干预规范的适用来达到保护住所地国家利益的
效果,而不必排斥国籍原则。
3. 国籍的冲突
国籍的获得和丧失必须根据各国国内法的规定。各国都有自己的国籍法,但是各国赋予
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