复旦大学国际私法考研复习笔记(24)
本站小编 免费考研网/2016-09-05
各种事实,包括连结对象和连结点。冲突规范就是要把连结对象与某一国家的法律连结
起来。如果法院处理一个案件,首先要解决的一个问题就是要对生活关系进行"识别"或
"归类",将它归入某一法律范畴中去,从而成为某一冲突规范的"连结对象"。因此,冲
突法上的识别(qualification)就是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实构
成的性质做出"定性"(characterization)或"归类"(classification),把它归入特
定的法律范畴,从而确定应该适用何种冲突规范来选择其准据法的过程。
例如,A国公民甲在B国经销商乙处购买C国汽车生产商丙生产的汽车,汽车在丁国行驶时
发生事故导致甲人身和财产损害。甲以汽车存在产品质量问题为由,向A国法院起诉丙,
要求赔偿。此时法院首先要对案件事实构成进行识别,到底是违约纠纷,还是侵权纠纷
?如果是违约纠纷,就适用关于合同的冲突规范;如果是侵权纠纷,就适用关于侵权行
为的冲突规范。应当依照哪一国法律来识别呢?
依照不同法律对案件事实构成进行识别,会导致案件的处理结果大不相同。这就是所谓
的识别的冲突问题。
国际私法上的识别冲突问题最早是由德国学者弗兰茨.卡恩(F. Kahn)于1891年 和法国
学者巴丹(Badin)于1897年 分别提出的。劳伦森(Lorenzen)于1920年将其引入美国
,贝克特(Beckett)于1934年将其引入英格兰 。卡恩和巴丹认为,即使各国有相同的
冲突规范,如果它们对于相同的事实作出不同的定性和归类,也会导致适用不同的法律
。卡恩将这种冲突称为"隐存的法律冲突"(latente Gesetzeskollisionen),巴丹直接
称其为识别冲突。
二.识别问题产生的原因
1. 不同国家对于同一事实赋予不同的法律性质,会导致适用不同的冲突规范。例如
,
一个住所在法国、不满21岁的法国男子,在英格兰与一个在英格兰有住所的英格兰女子
结婚,没有像法国法所要求的那样取得其父母的同意。依照法国法,这是婚姻能力问题
;而依照英格兰法,这是结婚的形式问题。尽管英格兰和法国的冲突法都规定婚姻形式
适用婚姻举行地法,结婚能力适用属人法。但由于两国对该问题识别不同,就会导致法
律适用上的不同。
2. 不同国家把具有相同内容的法律问题归入到不同的法律部门,从而导致适用不同
的
冲突规范。例如,对于时效制度,有的国家如英格兰认为时效属于程序问题;而有的国
家如德国认为时效属于实质问题。程序问题一般适用法院地法,而实质问题适用法律关
系的准据法。
3. 各国法律虽然规定了同样的冲突规范,但是对于冲突规范连结对象的理解不同,
从
而导致对于同一事实适用不同冲突规范。例如,"不动产的所有权,适用不动产所在地法
律"这一冲突规范是各国普遍采用的,但各国对于什么财产是不动产却有不同理解。例如
,对于蜂房,法国认为是动产,荷兰则认为是不动产。对于土地抵押权,英格兰法律和
加拿大安大略省法律认为是不动产权利,维多利亚省法律则认为是动产权利。
三.解决识别冲突的方式
1.法院地法:
大陆法系国家许多学者赞同卡恩和巴丹最早提出的观点,认为除了少数例外之外,
应当
用法院地的实体法作为识别的依据。理由:(1)冲突法是国内法,应当用国内法来解释
其使用的概念;(2)法官最熟悉法院地法,用法院地法进行识别最为方便;(3)识别
是法律适用的前提条件,在没有进行识别之前,外国法还没有被选择出来,因此不可能
用外国法来进行识别。
反对法院地法说的观点认为:(1)法院地法说会导致本来应当得到适用的外国法得
不
到适用,或者在本来不该适用法院地法时适用了法院地法;(2)在法院地法中如果不存
在与外国法的制度或规则相似的制度或规则,依照法院地法就无法识别。例如,英格兰
法律中不存在法国法中的夫妻财产共有制度;而法国法中不存在英格兰法律中的信托制
度。
有人针对这种批评提出了所谓的"新法院地法说",即主张按照法院地的冲突法进行
识别
,而不是按照法院地的实体法识别,因为一般而言,各国实体法所使用的概念和冲突法
上所使用的概念还是有区别的,冲突法中所使用的概念范围要广泛一些。 "国际私法
上
的概念,比如'合同'、'侵权'、'社团',应被赋予更为广泛的含义以便包容别国类似的
法律关系" 。台湾学者梅仲协也指出,"国际私法,非系具体地规定各种法律关系之实质
法则,而仅就特定的法律关系,概括地指定其所应适用之法规。是以立法者在制定国际
私法时,对于内外各国所规定之一切法律关系,均应详加考虑,不能专以内国实体法所
规定之各种法律关系性质内容为标准","国际私法上所谓法律关系,如继承或婚姻者,
不过泛指各种法律上所称继承或婚姻之一般意义与性质,而并非局限于内国法律所定之
法律关系而有确定之性质与内容也。" 这些观点在美国的《冲突法重述(第二次)》中
也得到肯定。该《重述》第7条虽然规定,对冲突法概念和术语的分类和解释,依据法院
地法;对国内实体法概念和术语的分类和解释依据支配有关问题的法律。但在有关该条
的注释C中指出:当同样的法律名词或概念,在某一法域之实体法及法律选择规则中均出
现时,则对该名词或概念所给予之实体法上之意义,并不决定对该名词或概念所给予之
法律选择上之意义。
目前,依照法院地法进行识别的观点仍然是许多国家的主流观点。 但是,依照法院
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