法院审理的Harrison v. Credit Suisse案中，法官指出"在瑞士法中没有信托制度，因
此要仔细审查所争议的法律关系，找出与之最相似的制度"，并认为"在此案中信托具有
委任合同以及为第三人利益合同的性质，因此可以根据合同法将信托定性为一种混合合
同。"另外，"从整体看，将信托识别为合同或类似于合同的制度一直是大陆法国家在实
践中的主流。"
因此，广东高院在我国法律当时还没有规定信托制度的情况下，依据我国法律将本案中
的法律关系识别为合同关系，并无问题。
（2）如果将案件识别为信托关系
按照最高法院的判决，是将案件涉及到的法律关系定性为信托关系，并以我国大陆的法
律作为准据法。由于我国大陆当时还没有信托法，法院最后适用法理进行了判决，即《
民法通则》第4条所规定的诚实信用原则。这一判决还被某些学者认为是"我国法院运用
法理审判知识产权案件的第一案"而加以肯定。其实，从国际私法角度来看，这一判决是

有问题的。
假如将该案件识别为信托关系，由于该案是一起涉港案件，那么就应当首先依据我国冲
突法来确定案件的准据法，而不是先验地适用我国大陆实体法。但是，我国冲突法并没
有规定信托的法律适用，因此此案的准据法就无法确定。此时，最高法院本来可以发挥
其自由裁量权，通过司法解释或者直接通过判例的方式为我国国际私法确立一项关于信
托法律适用的冲突规范。其实，我国国际私法学术界近年来的权威著作中已经对信托关
系的法律适用问题进行了比较深入的研究。最高法院完全可以参照1985年7月海牙国际私

法会议通过的《关于信托的准据法及其承认的公约》中的规定，为信托关系确定条冲突
规范，并据此确定准据法。一般而言，信托应当适用当事人选择的法律；在当事人没有
选择的情况下，适用与信托有最密切联系的地点的法律。在本案中，信托管理地、信托
财产所在地、受托人居所地和营业地以及信托目的实现地等均在中国大陆地区，因此，
应当适用我国大陆法律。由于我国大陆当时没有关于信托的立法，法院最终适用法理来
解决争议，倒是无可厚非。遗憾的是，最高法院完全抛开了国际私法，先验地适用了大
陆的实体法，虽然没有对本案的具体结果造成影响，但从法学理论和法律逻辑上是存在
缺陷的，而且，本案中由于事实清楚，争议不大，法院如此审判不会造成审判结果上的
不公，假如将此方法运用到其他案件中去，很可能会给当事人造成损害。
实际上，由于我国当时的实体法和国际私法上都还没有关于信托的规定，因此法院将本
案识别为信托关系就是不符合现有的法律理论和法律逻辑的。
如前所述，根据国际上主流理论观点，识别一般依照法院地法或者依照法律关系准据法
进行。本案无论依照法院地法还是依照准据法，都只能根据我国大陆法律进行识别，我
国当时法律尚无信托制度的规定，因此，应当根据大陆法系国家的普遍实践，将案件识
别为委托合同关系更为恰当。从这个角度说，广东高院的做法更值得肯定，尽管该法院
也不是从国际私法角度做出这样的考虑的。最高法院所作的最终判决也并未对一审判决
做出实质性的更改，这也说明最高法院实际上并无必要将案件重新定性为信托，否则反
而会该自己的审判带来麻烦。
第二节  先决问题
一．概念
先决问题是指法院在解决一个法律问题时，要以首先解决另外一个法律问题为前提。前
一个待解决的问题是主要问题（Hauptfrage），后一个问题就是先决问题（Vorfrage）
。
国际私法上的先决问题有两种含义：广义的先决问题和狭义的先决问题。广义上的先决
问题包括冲突法上的先决问题和实体法上的先决问题。
冲突法上的先决问题是指法院在运用本国冲突规范来指引主要问题的准据法时，本国冲
突规范本身提出了一个待解决的问题。比如，当事人双方要求离婚。法院将其识别为"离

婚"问题，离婚适用法院地法。此时，首先要解决的是婚姻的效力问题。如果婚姻无效，

就谈不上离婚。冲突法上的先决问题被有些学者称为首要问题（Erstfrage）。
实体法上的先决问题是指在冲突规范所指引的实体法的适用过程中产生的附带问题。例
如，对于继承问题，动产继承适用被继承人死亡时住所地法。假如被继承人死亡时住所
地法规定妻子可以继承丈夫的财产。此时，就产生一个先决问题，即夫妻之间的婚姻是
否有效？实体法上的先决问题就是我们所要研究的狭义上的先决问题。
冲突法上的先决问题依照法院地冲突规范来指引准据法，一般不会产生什么争议，因为
它是在适用法院地冲突规范过程中产生的。
狭义上的先决问题（Vorfrage，preliminary question, incidental question, quest
ion preliminaire）是德国学者梅尔齐奥（Melchior）于1932年 和温格勒尔（Wengler
）于1934年最早"发现"的。我们所探讨的先决问题就是指这种狭义上的先决问题。
二．先决问题的构成要件
1. 先决问题具有相对独立性，可以作为一个单独问题提出，并有自己独立的冲突规范可

以引用。
2. 主要问题依照法院地国冲突规范的指引应当适用外国法律。如果主要问题适用法院地

法，先决问题虽然也存在，但关于先决问题的法律适用就不会存在争议了，只能也按照
法院地冲突规范指引。
3. 法院地国冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范都不相

同，从而会导致不同的判决结果。
案例：李伯康房产继承案
李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美
国定居，住在加利福利亚州洛杉矶。1967年李伯康与周乐蒂女士在美国内华达州结婚。
1981年李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一处位于广州的四层楼房。19