复旦大学国际私法考研复习笔记(29)

本站小编 免费考研网/2016-09-05


86年五月,已离开台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康去世的消息后,到广州办理
了继承上述房产的证明,同年7月领取房产证。周乐蒂女士得知后,委托代理人在广州某

区法院提起诉讼,要求继承其夫李伯康的上述房产。法院最后依据中华人民共和国婚姻
法判决李伯康与周乐蒂在美国的结婚属于重婚,无效,因此驳回原告周乐蒂的继承请求

本案中存在先决问题吗?应当如何解决?本案的判决有无问题?
假设李伯康的遗产中有一笔存款位于广州,此案是否存在先决问题?应当如何解决?
三.先决问题准据法的确定
1. 依照主要问题准据法所属国冲突规范确定:梅尔齐奥、温格勒尔、沃尔夫、罗伯特逊

(Robertson)等人坚持此种主张。该主张实际上是为先决问题设立一种非独立的冲突规

范,即先决问题的准据法的确定要依附于主要问题的准据法。这实际上是把本国法官站
在外国法官的位置上来处理先决问题的法律适用。
这种观点的优点在于有利于实现判决的国际一致性,即无论案件在哪国法院起诉,都能
获得一致的判决。
2. 依照法院地国冲突规范确定:德国等国家的主流观点认为,先决问题应当依照法院地

冲突规范来确定应当适用的法律,即对于先决问题适用独立的冲突规范,就象把先决问
题视为一个单独的主要问题一样看待。
    法院地法说的优点是可以实现判决的内部一致性,即本国法院处理的相同案件可以
获得
同样的判决。
例外情况:
(1)国际条约:如果主要问题依照是依照国际条约中的冲突规范确定的准据法,此时产

生的先决问题就不能依据法院地冲突规范确定准据法,而应当依照主要问题准据法所属
国冲突规范确定准据法。
(2)国籍问题:如果先决问题是一个人的国籍问题,那么,判断一个人是否具有某国国

籍,只能依据该国法律。
(3)姓名问题:如果先决问题是有关一个人的姓名的取得或丧失问题,其准据法不应当

依照法院地冲突规范确定,而应当依照主要问题准据法所属国法律确定。
实践中,先决问题出现得并不多。上述两种方法各自都有自己的优越之处和不足,在适
用上都存在一些例外。况且在实践中,真正发生狭义上的先决问题的情况并不多见。法
官在具体处理涉及到先决问题的案件时,一般也不局限于某种理论,而是要根据案件的
具体情况进行判断,到底是适用法院地冲突规范,还是适用外国的冲突规范。各国国际
私法立法还很少对先决问题的法律适用进行明确规定。
我国法律没有对先决问题作出明确规定。在我国《民法典》草案第九编第8条中规定:"
对于涉外民事争议的先决问题,应当根据该先决问题的自身性质确定其所应当适用的法
律。"这一规定非常的不明确,没有说明到底是依据法院地冲突规范还是依据主要问题所

属国冲突规范进行解决。应当规定为:"对于涉外民事争议的先决问题,应当依照法院地

冲突规范确定其应当适用的法律。法官在具体情况下也可以考虑适用外国的冲突规范。
"
第三节   反致
一. 概论
按照萨维尼的理论,每一法律关系应当按照其本性适用其"本座"所在地的法律。每一法
律关系有且只有一个"本座"。这样一来,任何案件,无论在何处审理,就只会得出同样
的判决。萨维尼的这种理想就是要所有"文明国家"对于同一法律关系都采用同一冲突规
范。各国法官在解决涉外法律关系时,都依照本国冲突规范来确定准据法,而案件的判
决不会得出不同的结果。
但是,萨维尼的这一理想是不现实的,因为各国迄今为止也没有实现对于同一法律关系
采用同一连结点来确定准据法。尤其是大陆法系和英美法系在属人法上存在者本国法和
住所地法之间的尖锐对立。
不同国家对于同一法律关系采用不同连结点,就是所谓的"冲突规范之间的冲突"问题。
 冲突规范间的冲突包括积极冲突和消极冲突。积极冲突就是每一个相冲突的冲突规则都

认为应该适用其自己国家的实体法。例如,法国国际私法规定,当事人的属人法是指国
籍国法;英国则规定属人法是当事人的住所地法。那么,一个定居于英国的法国人如果
在法国法院审判,其属人法应当依照本国法,即法国法;如果在英国法院审判,应当依
照住所地法,即英国法。相反,消极冲突是指每一个冲突规范都认为应该适用相冲突的
对方的法律。例如,一个定居于法国的英国人,如果在法国审判,其属人法应依英国法
;在英国审判,其属人法应依法国法。
在冲突规范的积极冲突情况下,不会发生反致问题。因为各国都只适用本国法律。而在
冲突规范的消极冲突情况下,就会产生反致问题,因为,此时本国法官在依照本国冲突
规范的指引适用外国法时,就会提出是适用外国的实体法,还是也适用外国的冲突法的
问题。如果本国法律规定,本国冲突规范所指引的外国法不包括外国的冲突法,则也不
会产生反致问题;如果相反,本国法律规定,本国冲突规范所指引的外国法包括外国的
冲突法,反致问题就会产生。
二.反致的概念
反致包括广义上的反致和狭义上的反致。广义上的反致包括狭义的反致、转致和间接反
致。
    1. 狭义上的反致:
    反致(renvoi,remission,Rueckverweisung)是指对于某一涉外民事关系,法院
依照
本国冲突规范指引适用外国法,但本国法律规定,本国冲突规范所指引的外国法包括外
国的冲突法,法院于是适用外国的冲突规范,而外国的冲突规范对于该民事关系采用一
个不同于法院地冲突规范的连结点,按照该连结点的规定,案件应当适用法院地法。法
院于是适用了法院地实体法来审理案件。

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